En una anterior entrada de este blog fue comentada la SJS n.º 1 de Mataró de 10/02/2021 (sent. 52/2021; magistrada: Raquel Martín Bailón) atendiendo a su cierto carácter novedoso al entender que el contrato de franquicia es una «contrata de propia actividad». En concreto se aplicaba la responsabilidad solidaria entre un franquiciado y un franquiciador en materia de obligaciones salariales ex art. 42.2 ET.
Dicha sentencia fue recurrida por la parte empresarial y 10 meses después el TSJ Cataluña ha estimado parcialmente los recursos de la parte empresarial entendiendo que la institución de la “contrata de propia actividad” en el contexto de la franquicia no es aplicable y, consecuentemente, no se puede se derivar la responsabilidad solidaria en materia de obligaciones salariales del art. 42 ET entre un franquiciado y un franquiciador.
En concreto, en la STSJ Cataluña, Sala de lo Social, 10/12/2021 (res. 4534/2021 – rec. 4534/2021; ponente: Ignacio María Palos Peñarroya), por un lado, se estima la pretensión empresarial de que el franquiciador (CAPRABO, S.A) no debe ser responsable solidario ex art. 42.2 ET de la deuda salarial de una trabajadora que tiene uno de sus franquiciados (SOFT BERRY FOOD, S.L., en adelante SOFT o el franquiciado); y, por otro, se desestiman las siguientes pretensiones empresariales: i) reposición de los autos en el momento inmediatamente anterior al dictar sentencia por insuficiencia de hechos probados para resolver la cuestión de fondo; ii) nulidad de la sentencia por indebida acumulación de acción de despido con otra de reclamación de cantidad al no haberse dado a la parte demandante plazo para elegir la acción que deseaba mantener; y iii) inexistencia de responsabilidad salarial por falta de práctica de prueba de que la trabajadora cobrara un salario mensual inferior al establecido convencionalmente.
Agradezco que desde el Gabinet Tècnic Jurídic de CCOO de Cataluña (en concreto, al abogado Guillem Bernat – @guillem_bernat) se me haya facilitado esta STSJ Cataluña para poder realizar el seguimiento del caso.
Adelantando ya que no comparto el sentido y argumentación del TSJ respecto la no aplicación de la institución de la “contrata de propia actividad” en el contexto de la franquicia, se expone a continuación: a) la argumentación detallada que sustenta los motivos de los recursos; b) la fundamentación jurídica de la STSJ Cataluña; y c) una valoración crítica de la sentencia.
A. Motivos de los recursos
A modo de recordatorio, la SJS n.º 1 de Mataró de 10/02/2021 (sent. 52/2021; magistrada: Raquel Martín Bailón), en síntesis, concluyó:
- El contrato de franquicia entre las mercantiles CAPRABO (franquiciador) y SOFT (franquiciado) constituye una “contrata de propia actividad”, resultándole aplicable el régimen jurídico de responsabilidades laborales previsto en el art. 42 ET.
- Debe presumirse la realización de la jornada a tiempo completo de la trabajadora al no existir registro de jornada que pruebe la realización de jornada parcial, así como la no realización de horas extraordinarias al no haberse probado ni siquiera indiciariamente por la trabajadora.
- Es aplicable el convenio de supermercados y autoservicios de alimentación para los años 2016-2019 y no el de grupo EROSKI que propugna el empleador SOFT y existen deudas salariales generadas por diferencias salariales que no se han venido abonando.
- El despido disciplinario debe ser declarado improcedente ex 55.1, 55.5 y 55.4 ET y arts. 108 y 114.3 LRJS, con los efectos previstos en el art. 56 ET y 110 LRJS.
Las mercantiles CAPRABO (franquiciador) y SOFT (franquiciado) interponen recurso de suplicación por los siguientes motivos:
- Vulneración del art. 97.2 LRJS por insuficiencia de hechos probados (datos relevantes) en la sentencia para resolver la cuestión de fondo litigiosa, solicitándose reposición de los autos al momento anterior al de dictar sentencia ex 193 a) LRJS.
- Vulneración de los arts. 26.3 y 27 LRJS por indebida acumulación de la acción de despido con otra de reclamación de cantidad al no haberse dado a la parte demandante plazo para elegir la acción que deseaba mantener, solicitándose la nulidad de la sentencia ex 193 a) LRJS.
En concreto, se argumenta que el Letrado de la Administración de Justicia debió otorgar plazo de 4 días para realizar dicha elección.
- Vulneración del art. 42 ET en relación con el art. 62 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista (regulación del régimen de franquicia) —infracción norma sustantiva (art. 193 c) LRJS)—, solicitándose la absolución de CAPRABO (franquiciador) de la responsabilidad solidaria de deudas salariales con SOFT (el franquiciado y empleador de la trabajadora).
Se argumenta que no debe existir responsabilidad solidaria por parte del franquiciador (CAPRABO) de las deudas salariales que tendría el franquiciado (SOFT) con su trabajadora por las siguientes razones:
a) El contrato de franquicia se ajusta a la normativa aplicable y la relación entre CAPRABO y SOFT es de proveedor-cliente.
b) CAPRABO y SOFT no realizan la misma actividad y son negocios distintos: la primera se dedica a la compra de productos al por mayor, distribuirlos en su red de tiendas y venderlos al público al detalle y mediante el contrato de franquicia se vende del franquiciado; y, en cambio, la segunda se dedica a la venta directa al público asumiendo el riesgo y ventura de sus operaciones comerciales.
Además, la SJS recurrida no explica el porqué se debe llegar a entender que la actividad de SOFT es propia actividad de CAPRABO.
c) CAPRABO no ejerce un control sobre el producto tal y como sostiene la SJS.
d) Los empleados de SOFT no actúan en nombre y cuenta de CAPRABO.
- Vulneración del art. 29 ET (vinculándose, indirectamente, al art. 90 LRJS) —infracción norma sustantiva (art. 193 c) LRJS)—, solicitándose la absolución de CAPRABO (franquiciador) y SOFT (el empleador de la trabajadora) de la responsabilidad salarial por diferencias salariales por falta de práctica de prueba de que la trabajadora cobrara un salario mensual inferior al establecido convencionalmente.
Se argumenta que si bien la trabajadora tendría, en principio, derecho a percibir el salario de 1.258,38€ mensuales establecidos en el convenio colectivo de aplicación (convenio colectivo de trabajo de supermercados y autoservicios de alimentación de Cataluña) y que la parte trabajadora ha alegado que venía percibiendo la cantidad inferior de 800 € mensuales, no se ha practicado prueba de que este último extremo fuera cierto y, consecuentemente, no existirían, finalmente, diferencias salariales (y que suman un total de 6.758,94 euros, más el 10% de intereses ex arts. 1108 CC y 29.3 ET, según la SJS).
B. Fundamentación jurídica del TSJ Cataluña
Dando respuesta a los motivos del recurso, la Sala de lo Social del TSJ Cataluña argumenta:
1. Inexistencia de vulneración del art. 97.2 LRJS puesto que los hechos probados son suficientes para resolver la cuestión litigiosa en la medida que deben ser completados con los que figuran en el fundamento jurídico 2.º.
En concreto, en este fundamento jurídico se determina que mediante el contrato franquicia CAPRABO dotó al SOFT de elementos inmateriales (rótulo, reputación, imagen, marcas, técnicas de gestión y organización) de su propiedad, ejerciéndose así un control sobre la organización del producto según se extrajo vía prueba testifical.
A estos efectos, el TSJ Cataluña recuerda que es criterio jurisprudencial: i) no es necesario que los hechos en la sentencia sean exhaustivos, sino suficientes para que el tribunal que deba conocer del recurso pueda proceder a la resolución del mismo; ii) si bien debe considerarse como una irregularidad presente en muchas sentencias, es aceptable que los hechos pueden figurar en la fundamentación jurídica de la sentencia siempre que la afirmación fáctica esté acompañada de su correspondiente motivación, no generándose de este modo indefensión a las partes —las cuales, de este modo, podrán impugnar las conclusiones mediante la revisión fáctica como si los hechos figuran el lugar idóneo—.
2. Inexistencia de vulneración de los arts. 26.3 ET puesto que tal “precepto no limita la posibilidad de reclamar solo el finiquito en sentido estricto sino las cantidades adeudadas hasta la fecha del despido”.
3. CAPRABO (franquiciador) no debe ser responsable solidario de deudas salariales que SOFT (el franquiciado y empleador de la trabajadora) mantiene con la trabajadora porque la actividad del contrato de franquicia entre las partes no puede ser considerado una «contrata de propia actividad».
4 son los ejes de la argumentación del TSJ Cataluña para sostener esta conclusión:
1. No puede ser de aplicación la doctrina jurisprudencial de la STS, 4ª, Pleno, 21/07/2016 (res. 707/2016 – rec. 2147/2014; ponente: Antonio Vicente Sempere Navarro) puesto que en dicho caso se estaba ante un contrato de agencia y no de franquicia.
2. Se ha cumplido la normativa del contrato de franquicia en el contrato entre las mercantiles, las cuales poseen de medios y establecimientos propios para realizar la actividad de comercial de supermercado.
3. El franquiciador (CAPRABO) puede realizar por sus medios la actividad de forma autónoma e independiente sin necesidad de suscribir contratos de franquicias.
4. “No puede afirmarse que se haya producido una conexión intensa entre las actividades de las dos empresas, más allá de los términos que se formalizó el contrato de franquicia o en los términos en que viene regulado dicho contrato”.
En concreto, para llegar a tal pronunciamiento el Tribunal expone que los elementos inmateriales propiedad del franquiciador (rótulo, reputación, imagen, marcas, técnicas de gestión y organización) y cedidos al franquiciado son los propios del contrato de franquicia; y el control sobre el producto “al que alude la sentencia de instancia y a falta de precisar en qué consiste” es el intrínseco a todo contrato de franquicia ex art. 2 Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores (“c) La prestación continúa por el franquiciador al franquiciado de una asistencia comercial, técnica o ambas durante la vigencia del acuerdo; todo ello sin perjuicio de las facultades de supervisión que puedan establecerse contractualmente”).
4. Inexistencia de vulneración del art. 29 ET (vinculándose, indirectamente, al art. 90 LRJS) ya que, a diferencia de lo que argumenta la parte empresarial, una vez constatada la existencia de contrato de trabajo, la categoría profesional y el salario que debía percibir la trabajadora y habiéndose alegado que éste no se había percibido íntegramente, es al demandado (SOFT) al que incumbe la carga de la prueba de haber realizado su pago ex art. 217 LEC, debiéndose tener en cuenta, además, la disponibilidad y facilidad probatoria de cada una de las partes ex apartado 7 de dicho artículo.
De este modo, se desestima la pretensión de SOFT de ser absuelto de la responsabilidad salarial por las diferencias salariales.
C. Valoración crítica: argumentos sobre el contrato de franquicia como «contrata de propia actividad»
Dado que, a mi parecer, no resultan controvertidas las argumentaciones del Tribunal respecto del 1.er, 2.º y 4.º motivos de los recursos (y, por tanto, las comparto), la valoración critica se centrará en el 3.er motivo.
Tal y apuntábamos anteriormente, este motivo descansa en 4 grandes ejes argumentales. Por ello, mi valoración crítica consistirá en poner de relieve que pueden ser controvertidos cada uno de ellos para fundamentar la conclusión alcanzada por el tribunal: no es aplicable la responsabilidad solidaria en materia salarial prevista en el art. 42 ET al no estarse ante una «contrata de propia actividad» en el marco de un contrato de franquicia.
En todo caso, antes de iniciar este (breve) ejercicio, éste es deudor del artículo académico que escribí hace unos años (2018) con el título “Instrumentos jurídico-laborales para la protección de los derechos del trabajador en la franquicia en España: limitaciones y propuestas” y que fue publicado en el n.º 84 de la Revista de Derecho Social (RDS) y al que me remito (accesible vía la página web de la editorial Bomarzo y VLex).
Los argumentos del TSJ Cataluña para concluir que no es aplicable la responsabilidad solidaria en materia salarial prevista en el art. ET al no estarse ante una contrata de propia actividad en el marco de un contrato de franquicia:
1. No puede ser aplicable la doctrina jurisprudencial de la STS, 4ª, Pleno, 21/07/2016 (res. 707/2016 – rec. 2147/2014; ponente: Antonio Vicente Sempere Navarro) puesto que en dicho caso se estaba ante un contrato de agencia y no de franquicia.
En primer lugar, a nuestro parecer, debe tenerse en cuenta que el contrato de agencia y el de franquicia son contratos de distribución (por todos, Broseta y Martínez, 2017, pp. 122-130 y 136-140) y, por tanto, a pesar de sus diferencias, no son contratos tan alejados como quizás pudiera parecer (a este argumento volveremos después en el punto 3).
Por otro lado, en la misma doctrina-sentencia del TS que el TSJ Cataluña parece descartar aplicar se argumenta:
“El negocio jurídico a cuyo través entra en juego la contrata no viene tasado por la norma laboral. La ambigüedad de los conceptos induce a pensar que las expresiones «contratas o subcontratas», por su generalidad, no cabe entenderlas referidas, en exclusiva, a contratos de obra o servicio de naturaleza privada, ya que abarcan negocios jurídicos que tuvieran tal objeto, aún correspondientes a la esfera pública, siempre que generaran cesiones indirectas y cumplieran los demás requisitos exigidos para la actuación del mencionado precepto. «La realización de obras o servicios » es el objeto de la contratación entre las empresas, pero la expresión ha de entenderse en sentido amplio. Lo importante, entonces, no es que medie un contrato de empresa entre las dos organizaciones productivas vinculadas, sino que entre ambas exista un negocio jurídico que sirva de cobertura al auxilio que para su propia actividad consigue el comitente” (negrita nuestra – FD. 3º.2).
“(…) El dato formal que suministra el tipo de negocio jurídico que discurre entre las empresas, en suma, no basta para excluir el juego del artículo 42 ET (…) El precepto del ET establece garantías a favor de los trabajadores implicados en ciertos procesos de colaboración interempresarial, pero no está limitando o precisando la naturaleza del vínculo existente entre la empresa principal y la auxiliar. Ese negocio jurídico entre la empresa principal y la auxiliar no aparece tipificado o restringido desde la perspectiva de la norma laboral: podría ser de Derecho Público o de Derecho Privado; temporal o permanente; a título oneroso o gratuito; abarcando obras o servicios; tipificado o atípico; referido a un aspecto nuclear o a una cuestión colateral del proceso productivo; comunicado a la clientela o mantenido en reserva; etc” (negrita, nuevamente, nuestra -FD. 3.º, 3.E).
Es más, la propia STSJ Cataluña recuerda una sentencia una sentencia de su propia Sala (la cual se remita a otras) donde se reconoce que “las relaciones que nacen de los contratos de franquicia no son ajenas a lo regulado en el TRLET en todos sus aspectos” (STSJ Cataluña, Sala de lo Social, 13/02/2020 —res. 923/2020 – rec. 4251/2019; ponente: Amador García Ros—, FD. 3.º).
Asimismo, otras sentencias de otros TSJ, han entendido que un contrato de franquicia puede ser un contrata (e, incluso, de propia actividad). Así, por ejemplo, la STSJ Galicia, Sala de lo Social, 20/10/2015 (res. 5686/2015 – rec. 4859/2014; ponente: Ricardo Pedro Ron Latas):
“Los conceptos que utiliza el precepto -contrata y subcontrata- deben ser entendidos como cualquiera de los arrendamientos de obras y servicios recogidos en los y 1583 del Código Civil realizados a través de una empresa (sentencia del Tribunal Supremo de 17 diciembre 2001 (rec. núm. 244/2001), o incluso como cualquier negocio jurídico hábil para canalizar la cooperación entre empresas: un contrato de empresa, una ejecución de obra, un arrendamiento de servicios, una concesión administrativa, un contrato de suministro o auxilio técnico, un contrato de franquicia, etc. Eso sí, siempre y cuando la contrata se refiera a la “propia actividad” del comitente. La relación entre empresas que genera el art. 42 ET no es cualquier relación de colaboración productiva, sino que ha de ser una relación especial de descentralización productiva o subcontratación sobre la propia actividad entre una empresa principal y una empresa auxiliar o subsidiaria. (…)” (FD. 2º).
Finalmente, desde la academia se ha reivindicado un concepto amplio de “contrata” (Goerlich, 2000, pp. 99-102): no solo se basa en una obligación de resultado, sino también en una obligación de hacer que incluye aquellas situaciones en la que existe subordinación jerárquica e interdependencia económica entre el empresario principal y el contratista. Consecuentemente, acogiendo esta interpretación, resulta claramente aplicable la institución de la “contrata” en el contrato de franquicia, comprendiéndola como red empresarial donde existe cierto grado de subordinación del franquiciado al franquiciador.
Por tanto, resultaría controvertido no contemplar la aplicación de la doctrina del TS para indagar si este contrato de franquicia en este caso (y, en general, en cualquier contrato de franquicia) debe ser considerado como una contrata de propia actividad.
2. Se ha cumplido la normativa del contrato de franquicia en el de CAPRABO y SOFT, mercantiles que poseen de medios y establecimientos propios para realizar la actividad de comercial de supermercado.
El cumplimiento de la normativa mercantil no justifica que no sea aplicable la norma laboral (art. 42 ET). En este sentido, el art. 42 ET es un sistema de responsabilidad objetiva en el que no se pondera el (in)cumplimiento de la norma mercantil y esta norma laboral obedece, en última instancia, a “conseguir que quien está en condiciones de obtener un beneficio también responda de los perjuicios que puedan derivar del mismo” (FD. 3º.2 de la ya referenciada sentencia del Pleno de la Sala 4.ª del TS).
Por otro lado, el hecho las mercantiles posean los medios y establecimientos propios para realizar la actividad de comercial de supermercado no es un elemento a valorar para la aplicación de la institución de la contrata, sino potencialmente para discernir o ponderar si se está ante una cesión ilegal de trabajadores (aspecto que no es objeto de debate jurídico en el caso).
3. El franquiciador (CAPRABO) puede realizar por sus medios dicha actividad de forma autónoma e independiente sin necesidad de suscribir contratos de franquicias.
Este argumento es sugerente puesto que, a nuestro parecer, a falta de mayor precisión en la sentencia, podría llegar a ser interpretado, como mínimo, de dos formas.
Por un lado, puede pensarse en que se hace referencia a un argumento que puede recordar aquél utilizado en algunos casos para fundamentar la inexistencia de cesión ilegal de trabajadores. Sin embargo, recordemos que el debate jurídico no es tal.
Por ello, quizás, se esté refiriendo a que la actividad de supermercado no es propia actividad puesto que el franquiciador puede hacerla autónoma e independientemente al tener medios y el hecho de que franquicie la actividad deriva que no es prioritaria para él o, mejor dicho, no es una actividad inherente al ciclo productivo de ella y, por tanto, no existe «propia actividad».
De este modo, como hipótesis, parecería quizás argumentarse o deducirse que si una empresa realiza una actividad mediante sus medios o, como mínimo, tiene capacidad de realizarla directamente y la franquicia (ya sea total o parcialmente a uno o varios franquiciados) dicha actividad no puede ser considerada «propia actividad».
A nuestro parecer, tal hipotética argumentación no se deriva de forma directa. Es más, el hecho de que un franquiciador mantenga o pueda realizar una concreta actividad que también franquicia es porque esta tiene un valor económico (relevante) en el mercado y resulta especialmente importante para él. Así, quizás más bien estaríamos ante un potencial indicio (bajo o medio) de estar ante propia actividad (una actividad inherente al ciclo productivo de ella) y no de «no propia actividad». En este sentido, repárese que la actividad de distribución/comercialización se encuentra inherentemente tanto en el contrato de franquicia como el de agencia.
4. “No puede afirmarse que se haya producido una conexión intensa entre las actividades de las dos empresas, más allá de los términos que se formalizó el contrato de franquicia o en los términos en que viene regulado dicho contrato”.
Resulta relevante para valorar (críticamente) este argumento tener presente que según el art. 2 Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores, el contrato de franquicia es aquel:
“[P]or el cual una empresa, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, en un mercado determinado, a cambio de una contraprestación financiera directa, indirecta o ambas, el derecho a la explotación de una franquicia, sobre un negocio o actividad mercantil que el primero venga desarrollando anteriormente con suficiente experiencia y éxito, para comercializar determinados tipos de productos o servicios y que comprende, por lo menos:
a) El uso de una denominación o rótulo común u otros derechos de propiedad intelectual o industrial y una presentación uniforme de los locales o medios de transporte objeto del contrato.
b) La comunicación por el franquiciador al franquiciado de unos conocimientos técnicos o un saber hacer, que deberá ser propio, sustancial y singular, y
c) La prestación continúa por el franquiciador al franquiciado de una asistencia comercial, técnica o ambas durante la vigencia del acuerdo; todo ello sin perjuicio de las facultades de supervisión que puedan establecerse contractualmente”.
Pues bien, es del propio contrato de franquicia del que deriva, a nuestro parecer, una conexión intensa entre las actividades de las dos empresas (en este caso la de venta vía supermercados al público minorista) y ello no es inconveniente para excluir el juego del art. 42 ET, como se deduce de lo expuesto anteriormente. Es decir, esta interpretación sería acorde con la doctrina del TS en cuenta a que la tipología del negocio jurídico mercantil no es obstáculo o «patente de corso» para no ser aplicable la responsabilidad laboral prevista en el art. 42 ET.
Es la propia caracterización del contrato de franquicia (en especial, “la explotación de una franquicia, sobre un negocio o actividad mercantil que el primero venga desarrollando anteriormente con suficiente experiencia y éxito”) de la que se deriva que éste deba ser calificado como la realización de “propia actividad” («contrata de propia actividad») y, por tanto, sea de aplicación las responsabilidades laborales prevista en el art. 42 ET.
Finalmente, apuntar que existe, como mínimo, una sentencia de otro TSJ que aplicó la responsabilidad salarial por «contrata de propia actividad» en el marco de un contrato de franquicia entre DÍA (DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION, S.A) y una mercantil (MERCA TREVINCA, S.L.) mediante el cual ésta última procedía a implantar y explotar una sección de una charcutería DÍA (STSJ Galicia, Sala de lo Social, 22/04/2013 —res. 2180/2013 – rec. 2772/2010; MP: Ricardo Pedro Ron Latas—).
A modo de conclusión, por tanto, entendemos el contrato de franquicia implica inherentemente la realización de “propia actividad”, siéndole aplicable la protección laboral de la «contrata de propia actividad» (art. 42 ET).
Esperemos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, mediante un recurso de unificación de doctrina o de casación, más pronto que tarde, pueda abordar si el contrato de franquicia debe ser considerado una “contrata de propia actividad”. Existen, como hemos intentado mostrar brevemente, argumentos para que pueda ser considerado así o, como mínimo, existe un «debate abierto».
Un pronunciamiento favorable en este sentido de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo permitiría generar o clarificar la real existencia de un nada desechable instrumento jurídico-laboral para protección del trabajador en el marco del contrato de franquicia (ampliamente extendido en España), si bien podría eventualmente modificar los incentivos a franquiciar un negocio o actividad mercantil en el marco del ordenamiento español.
Bibliografía citada
Broseta Pont, M. y Martínez Sanz, F. (2017). Manual de Derecho Mercantil: Volumen II – Contratos mercantiles, derechos de los títulos valores y derecho concursal (24a ed.). Madrid: Editorial Tecnos (Grupo Anaya).
Goerlich Peset, J. M. (2000). “Determinación del supuesto: la noción de contrata y subcontrata de obras y servicios”. En AA.VV. Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas – Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gimeno (pp. 77-108). Valencia: Tirant lo Blanch.
