A raíz de haber realizado en una anterior entrada de este blog un comentario de la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 1 de Mataró de 10 de febrero de 2021 (sent. 52/2021) en la que se condenó solidariamente por aplicación de la institución de la contrata (art. 42 ET) a una importante mercantil (franquiciadora) del sector de supermercados por la deuda que una de sus sociedades franquiciadas tenía con una trabajadora, he pensado que podría ser eventualmente oportuno y útil compartir unas breves notas sobre las específicas problemáticas jurídico-laborales de la franquicia en España.
De hecho, sobre esta materia escribí un artículo académico hace unos años (2018) con el título “Instrumentos jurídico-laborales para la protección de los derechos del trabajador en la franquicia en España: limitaciones y propuestas” y que fue publicado en la Revista de Derecho Social (RDS) en su nº 84.
Consecuentemente, y sin perjuicio de remitirme a dicho artículo (accesible vía la página de la editorial Bomarzo y VLex), me gustaría apuntar ahora brevemente algunas de las ideas que señalé allí, así como actualizarlas y añadir alguna nueva teniendo en cuenta el contexto socioeconómico actual (crisis pandémica de la covid-19) y eventual futuro.
Como primera idea, pienso que es muy relevante no subestimar la presencia del sistema de franquicia en España y su relevancia económica y en el empleo. A estos efectos, unos datos. Según el informe estadístico de la Asociación Española de Franquiciadores (AEF) del año 2020 (pp. 6-7 y 9), en ese año el sistema de franquicias español estaba integrado en el mercado interno español por un total de 1.381 enseñas, de las cuales 1.120 eran de origen nacional (un 81,9%) y las 249 restantes (un 18,1%) procedían de un total de 26 países, especialmente de Francia (56 marcas), Estados Unidos (46), Italia (44), Reino Unido (16) y Alemania y Portugal (14). Por sectores, el que mayor número de enseñas tuvo fue el de la moda (242 redes), seguido por el de hostelería/restauración (207 cadenas) y el de belleza/estética (113 redes). Además, en el año 2019 el sistema facturó 26.154,3 millones de euros y su capacidad de generar empleo directo (294.231 personas trabajaban en el sistema de franquicia español en el 2019) e indirecto no es menor.
Atendiendo a dichos datos, no es descartable, por un lado, como hipótesis, que durante la pandemia de la COVID-19 se hayan visto o se puedan ver gravemente afectados laboralmente muchos trabajadores en el marco de una franquicia —por ejemplo, por ERTE, insolvencias empresariales, como por despidos (colectivos o no)—. Y, por otro lado, que en momentos de incertidumbre y cambios disruptivos como los que nos encontramos y profundizamos incesantemente, existan incentivos a que se potencie y desarrolle fuertemente la franquicia como modelo de negocio en la actualidad y en el futuro.
En este último sentido, ello sería un efecto lógico en la medida que la franquicia, como red empresarial, permite establecer un marco de relaciones jurídicas duraderas e interdependientes en el tiempo para la explotación de un modelo de empresa preexistente y exitoso del franquiciador por parte de sus franquiciados, los cuales fabrican o distribuyen determinados productos, servicios o tecnologías mediante una manera hacer (know-how).
Por tanto, bajo contextos de especial incertidumbre buscar seguridad (económica) mediante lo que ha sido o puede ser exitoso (creando “réplicas”) es plenamente racional, ya sea para el franquiciador, el futuro franquiciado y los trabajadores.
Ahora bien, y como segunda idea, la franquicia puede tener un halo de “seguridad” que puede llegar a no concretarse en todos los casos. Y es que la interdependencia franquiciador-franquiciado es consustancial y una tensión casi inmanente contrapuesta de 2 fuerzas —si bien podrá variar en intensidad en el tiempo— estará siempre presente: 1) una fuerza descentralizadora de la actividad productiva que tiene como objetivo reducir costes, entre otros los laborales (reducción de los puestos de trabajo del franquiciador que se “externalizan” en los franquiciados); y 2) una fuerza centralizadora y controladora de la actividad productiva que tiene como objetivo potenciar y proteger un modelo de negocio que se concreta en el llamado ‘know-how’.
De este modo, la idea de interdependencia implica —cuestión que pienso que debe aceptarse como algo natural y no patológico— (potencial) conflicto, que podrá hacerse más o menos visible, directa o indirectamente, e, incluso, judicializarse.
A estos efectos, la película “El fundador” (2016) —el biopic de Ray Kroc (Michael Keaton en el film) que relata los orígenes de la cadena McDonald’s (los hermanos McDonal que franquiciaron su modelo de negocio a Kroc)— es un ilustrador ejemplo de este tipo de conflictos (obviamente dramatizados, pero, a mi parecer, con unas interpretaciones más que correctas).
Ahondando en esta idea de conflicto, en España, según el 4º informe (publicado en el 2020) del Observatorio Jurisprudencia de Franquicias en España (pp. 12-15), los conflictos mercantiles judicializados que vienen siendo más habituales y destacables en los últimos años: la nulidad del contrato de franquicia por vicios en el consentimiento del franquiciado; la nulidad del contrato de franquicia por falta de objeto del mismo y por incumplimiento del deber de inscripción en el registro de franquiciadores; incumplimientos del franquiciado por impago de royalties; el incumplimiento del franquiciado por vulneración de la cláusula de no competencia post-contractual; incumplimientos del franquiciado por comercialización de productos o de proveedores no autorizados; e incumplimientos del franquiciador por no prestar asistencia técnica.
Ahora bien, y quizás a veces olvidado, esta interdependencia no solo se queda en el ámbito mercantil, sino que puede llegar a transpirar profundamente en los respectivos contratos de trabajo existentes entre el franquiciado y sus trabajadores.
Si me permiten, y remitiéndome otra vez un “referente visual”, resulta paradigmático (y buena muestra de ello) como se pone de relieve en el programa televisivo “El jefe infiltrado” (La Sexta) —justamente un formato franquiciado español del británico original ‘Undercover Boss’ y que también ha sido producido en muchos otros países—. Y es que en muchos de los episodios el “jefe” de los trabajadores del franquiciado parecerían, en algunos casos, más bien trabajadores del franquiciador.
¿Cómo afronta actualmente el Derecho del Trabajo Español la protección de los derechos del trabajador en la franquicia en España? Seamos directos y breves en la respuesta: mal estructuralmente.
La razón es bien conocida por los iuslaboralistas españoles: el Estatuto de los Trabajadores está concebido por una modelo empresarial fordista-unitario y le resulta difícil navegar en esquemas complejos de estructuración empresarial como son las redes de empresas (por todos, Sanguineti, 2017, pp. 5-6). Y las modificaciones realizadas en sus artículos 42 (subcontratación de obras y servicios), 43 (cesión de trabajadores) y 44 (sucesión de empresa) tienen origen, sobre todo, en acoger criterios doctrinales o por la transposición de normativa comunitaria.
Consecuentemente, en la actualidad los instrumentos o instituciones para la protección de los derechos del trabajador en la franquicia en el Derecho del Trabajo Español son inespecíficos a la franquicia como red empresarial. Dejando de lado aquellos vinculados a la prevención de riesgos laborales y los derechos colectivos, anoto telegráficamente aquellos que pueden tener mayor complejidad técnica o potencialmente generadores de un mayor número de conflictos jurídicos:
- El contrato de franquicia como contrata (art. 42 ET)
Es posible entender el contrato de franquicia como contrata y además, por su propia naturaleza intrínseca, se estará (casi siempre) en ‘propia actividad’.
Sin ánimo de exhaustividad, las razones teórico-jurídicas —tal y como argumenté años atrás— navegan en acoger una línea flexibilizadora del concepto de contrata iniciada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de julio de 2016 (rec. 2147/2014, FD. 3º), con el contrato de agencia —esta es la argumentación utilizada por la magistrada del Juzgado de Social n.º 1 de Mataró en su sentencia de 10 de febrero de 2021 (sent. 52/2021)—; la aceptación teórica o implica de dicha posibilidad por algunos tribunales; y concebir la contrata tanto como una obligación de resultado como de hacer (en este sentido, en genérico sobre la contrata, Goerlich, 2000, pp. 99-102).
- El franquiciado como falso autónomo
La figura del ‘falso autónomo’ es una vía protectora ampliamente conocida en el Derecho del Trabajo y se trataría de adecuar el análisis al contexto de franquicia. Esta vía ha sido estudiada por el prof. Todolí (2017).
En todo caso, pienso que quizás esta protección puede ser bastante limitada pues el franquiciado deberá ser una persona física (no siendo, seguramente, el caso más frecuente) y más bien es una vía protectora ante situaciones de especial patología.
- El franquiciador y el franquiciado como grupo de empresas empleador o como coempleadores en un grupo de empresas
A pesar de ser potencialmente grandes vías jurídicas protectoras, concebir el franquiciador y el franquiciado como grupo de empresas empleador o como coempleadores en un grupo de empresas ha sido negado por los tribunales o, más bien, a mi parecer, poco exploradas por, seguramente, su alta complejidad teórica y práctica.
Por ello, pienso, sinceramente, que no resulta aconsejable, tanto por espacio como por el formato del blog, exponer estas vías aquí y me remito sobre ello al artículo que publiqué en la Revista de Derecho Social (accesible vía la página de la editoral Bomarzo y VLex).
- La cesión ilegal de trabajadores (art. 43 ET) en la franquicia
La institución de la cesión ilegal es bien conocida por todos los operadores jurídicos laboralistas españoles y sencillamente se trataría de analizar si se dan los indicios característicos de la misma en el marco de la franquicia.
En todo caso, debe advertirse que existen sentencias (incluso, podríamos decir que es una línea mayoritaria) que han entiendo que resulta inadecuado admitir la cesión ilegal en la franquicia debido a las características intrínsecas de este contrato (entre otras, STSJ Castilla-León, Valladolid, Sala de lo Social, Sección 1ª, de 28 de febrero de 2007 -Rec. 3864/2007-; STSJ Andalucía, Sevilla, Sala de lo Social, Sección 1ª, de 22 de julio de 2008 (Rec. 167/2007); STSJ Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1ª, de 25 de mayo de 2012 (Rec. 435/2012); STSJ Madrid, Sala de lo Social, Sección 6ª, de 28 de mayo de 2012 (Rec. 967/2012) y STSJ Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 2ª, de 12 de febrero de 2013 (Rec. 1108/2012).
- La sucesión de empresa (art. 44 ET) en la franquicia
No existe una complejidad extremadamente particularizada al contexto de franquicia sobre la eventual aplicación de la institución de la “sucesión de empresa”, siendo una cuestión relativamente pacífica tanto cuando se está en casos de ‘franquiciación’ — una empresa decide que otra explote su local mediante una licencia de franquicia cuando se transmiten los elementos materiales y/o inmateriales— o una ‘reversión de la franquicia’ que dé lugar, eventual y potencialmente, a una ‘refranquiciación’ —el franquiciador recupera una inversión realizada por el franquiciado como pago de cantidades debidas para que, eventual y posteriormente, encontrar un nuevo franquiciado que se vuelva hacer cargo de ella—.
A nuestro parecer, las eventuales complejidades que pudieren surgir serán derivadas de determinar si existe sucesión/subrogación de empresa por la propia complejidad de la matriz analítica de esta institución —y que actualizadamente, entre otros, viene analizando el prof. Beltran de Heredia—.
Por todo lo expuesto, actualmente existen múltiples vías de protección de los trabajadores en la franquicia inespecíficas (algunas mucho más complejas que otras) en el Derecho del Trabajo Español.
Finalmente, y desde un punto de vista empleador, como reverso, pienso que debería tenerse en cuenta los eventuales riesgos jurídico-laborales en la franquicia y adoptar, si no se disponen, políticas de compliance laboral para eliminarlos o, al menos, minimizarlos
Bibliografía
Comité de Expertos Jurídicos de la Asociación Española de Franquiciadores (AEF). (2020). Observatorio de jurisprudencia franquicias: años 2008-2019. Madrid: Asociación Española de Franquiciadores – Banc Sabadell. Recuperado de https://www.franquiciadores.com (última consulta 21-04-2021).
Goerlich Peset, J. M. (2000). “Determinación del supuesto: la noción de contrata y subcontrata de obras y servicios”. En AA.VV. Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas – Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gimeno (pp. 77-108). Valencia: Tirant lo Blanch.
Sanguineti Raymond, W. (2017). Redes empresariales y Derecho del Trabajo. Albolote (Granada): Editorial Comares.
Servicio Estadístico de la Asociación Española de Franquiciadores (AEF). (2020). La franquicia en España. informe 2020. Madrid: Asociación Española de Franquiciadores – Grupo Cooperativo Cajamar. Recuperado de https://www.franquiciadores.com (última consulta 21-04-2021).
Todolí Signes, A. (2017). “Los falsos autónomos en el contrato de franquicia: la importancia de la prestación de servicios bajo una marca ajena como indicio de laboralidad en el contrato de trabajo”. Revista de Derecho Social, 77, 105-124.
