El Proyecto de Ley de trabajo a distancia (procedente del Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia -en adelante, RDLTD) continua su tramitación por el procedimiento de urgencia después de que se acordara por el Congreso de los Diputados en la sesión de 15 octubre de 2020 (347 votos emitidos: 339 a favor; 7 en contra; y 1 abstención).
Después de varias ampliaciones para la presentación de enmiendas (hasta 11), el 19 de febrero fueron publicadas en el Boletín Oficial de las Cortes Generales-Congreso de los Diputados las enmiendas e índice de enmiendas al articulado relativos a este proyecto de ley.
En anteriores ocasiones —por ejemplo, en el artículo “Acierto y flaquezas de la normativa de trabajo a distancia” publicado originariamente en El Periódico de Catalunya el día 23 de septiembre de 2020 (día en que se publicó en el BOE el RDLTD)— había puesto de relieve que el RDLTD, en síntesis, tenía un “buen lejos, pero un mejorable (o peor) cerca”.
En concreto, dicha afirmación la sustentaba en que a pesar de que la norma es suficiente al abordar las principales cuestiones jurídicas vinculadas al trabajo a distancia, tiene, a mi parecer, tres grandes flaquezas:
1. El tratamiento de su ámbito aplicativo: por ejemplo, se “menosprecia” al trabajo a distancia ocasional, así como el hecho de que no se aplica al trabajo a distancia como medida de contención sanitaria derivada de la COVID-19 (si bien existen algunas excepciones respecto la dotación de medios, equipos, herramientas y consumibles y en materia de gastos).
2. La reiteración o débil especificación de obligaciones del empleador y derechos del trabajador ya existentes; pero en cambio ante la presencia de una silencio o ambigüedad normativa en cuestiones clave, controvertidas y de detalle sobre el trabajo a distancia (por ejemplo, quién debe soportar los gastos —y qué gastos—).
3. La frecuente remisión a la negociación colectiva, pareciendo que la norma quiere evitar dar ahora respuestas y abre la puerta a la eventual generación futura de conflictos jurídicos.
A partir de la lectura de las enmiendas, ¿se augura una ley de trabajo a distancia (técnicamente) mejor, igual o peor al RDLTD? ¿se han abordado las flaquezas mencionadas? ¿en qué materias se han propuesto enmiendas?
He aquí una selección (sin ánimo de exhaustividad) y en forma de 12 puntos de materias en las que se han propuesto enmiendas en el articulado de la regulación del trabajo a distancia (aspectos sustantivos en la propia norma o muy estrechamente vinculados y relevantes, excluyendo eventuales cuestiones procesales y vinculadas a infracciones):
1. Ámbito de aplicación, definiciones y limitaciones en el trabajo a distancia (arts. 1, 2 y 3)
Más allá de alguna mejora en el redactado sin efectos sustantivo ni interpretativo (enmiendas núm. 1 y 4 – Grupo Parlamentario Ciudadanos; y núm. 95 y 96 – Grupo Parlamentario VOX), las enmiendas sobre la aplicación, definiciones y limitaciones en el trabajo a distancia pueden estructurarse en 9 ejes:
a) Introducción de nueva presunción de existencia de “relación de trabajo a distancia” o de contrato de trabajo:
En concreto, se propone:
i. Presunción de “relación de trabajo a distancia “siempre que exista un único proveedor de materiales o receptor de productos” (enmienda n.º 73 – Grupo Parlamentario Plural).
ii. Presunción de “que existe contrato de trabajo cuando el servicio se preste conforme a las instrucciones de la empresa, ya transmitidas directamente, ya a través de una persona o entidad intermediaria, con independencia de quien aporte los medios de producción, a menos que la prestación se realice en régimen de autonomía e independencia económica. La prestación de servicios intermitente o discontinua se regulará por el art. 16 del texto refundido del Estatuto de los Trabajadores” (enmienda n.º 74 – Grupo Parlamentario Plural).
b) Modificación del umbral del 30%:
i. Su disminución a un 5% (enmienda n.º 109 – Grupo Parlamentario Republicano).
ii. Su eliminación (enmienda n.º 75 – Grupo Parlamentario Plural).
c) Prohibición de que “un trabajador o trabajadora podrá ser contratado directamente para teletrabajar”, siendo “requisito necesario que la persona trabajadora lleve un tiempo mínimo de antigüedad en la empresa, tiempo que se regulará a través de la negociación colectiva, pero que nunca podrá ser inferior a dos años” (enmienda n.º 76 – Grupo Parlamentario Plural).
d) Inaplicación de la norma en empresas de que cuenten con un máximo de diez empleados (enmienda n.º 94 – Grupo Parlamentario VOX).
e) Definición del trabajo a distancia ocasional y su régimen jurídico (enmienda n.º 2 – Grupo Parlamentario Ciudadanos).
En concreto se propone:
“Las relaciones de trabajo a distancia ocasional, entendido como aquellas que se prestan a distancia por un tiempo inferior al establecido en el apartado anterior, se regirán por lo que a tal efecto se disponga por el convenio o, en su defecto, por el acuerdo colectivo entre la dirección de la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras, que resulten de aplicación o, en el supuesto de que no exista dicha representación legal, por decisión empresarial previa consulta con las propias personas trabajadoras, y, supletoriamente, por lo dispuesto en esta norma, salvo las previsiones contempladas en el Capítulo II y en las secciones 2.ª y 3.ª del Capítulo III, cuya aplicación será imperativa”.
f) Aclaración del régimen jurídico aplicable al trabajo a distancia derivado del ejercicio del derecho a la conciliación de las personas trabajadoras del art. 34.8 ET (enmienda n.º 3 – Grupo Parlamentario Ciudadanos).
En concreto:
“(…) [S]e regirán por lo que a tal efecto dispongan los convenios o, en su defecto, acuerdos colectivos entre la dirección de la empresa y la representación de las personas trabajadoras, de conformidad con lo establecido en el citado artículo y concordantes del Estatuto de los Trabajadores, y, de manera supletoria, por lo dispuesto en esta norma, salvo las previsiones previstas en el Capítulo II y en las secciones 2.ª y 3.ª del Capítulo lll, cuya aplicación será imperativa”.
g) Modificación de la definición de trabajo a distancia (enmienda n.º 44 – Grupo Parlamentario Popular en el Congreso).
En concreto, se propone definirlo como “forma de organización del trabajo o de realización de la actividad laboral conforme a la cual esta se presta en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar elegido por esta, durante toda su jornada o parte de ella, con carácter regular” a ” forma de organización del trabajo o de realización de la actividad laboral conforme a la cual ésta se presta en el domicilio de la persona trabajadora o en otro lugar acordado con la empresa, siempre que cumpla con las condiciones de salud laboral previstas en esta ley y desarrolladas en la negociación colectiva, durante toda su jornada o parte de ella, con carácter regular” (subrayado nuestro).
h) Inclusión de una definición de “equipo y herramientas”: (enmienda n.º 45 – Grupo Parlamentario Popular en el Congreso): “conjunto de instrumentos, mobiliario, uniformes y suministros necesarios para la realización de la actividad laboral”.
i) Modificación de las limitaciones en el trabajo a distancia.
De “En los contratos de trabajo celebrados con menores y en los contratos en prácticas y para la formación y el aprendizaje, solo cabrá un acuerdo de trabajo a distancia que garantice, como mínimo, un porcentaje del cincuenta por ciento de prestación de servicios presencial, sin perjuicio del desarrollo telemático, en su caso, de la formación teórica vinculada a estos últimos” a:
i. “En los contratos de trabajo celebrados con menores y en los contratos en prácticas y para la formación y el aprendizaje, solo cabrá un acuerdo de trabajo a distancia que garantice, como mínimo, un porcentaje del cincuenta por ciento de prestación de servicios presencial, sin perjuicio del desarrollo telemático, en su caso, de la formación teórica vinculada a estos últimos. Esta limitación no se aplicará a empresas completamente digitalizadas, creadas y desarrolladas de una manera descentralizada, sin sede física, en las que todas las personas trabajadoras lo hagan en remoto” (subrayado nuestro – enmienda n.º 46 Grupo Parlamentario Popular en el Congreso).
ii. “En los contratos de trabajo celebrados con menores y en los contratos en prácticas y para la formación y el aprendizaje, solo cabrá un acuerdo de trabajo a distancia que garantice, como mínimo, un porcentaje del ochenta por ciento de prestación de servicios presencial, sin perjuicio del desarrollo telemático, en su caso, de la formación teórica vinculada a estos últimos. Ello no obstante, si por la naturaleza y funcionamiento de la empresa o del centro de trabajo o por las especiales características de las funciones desempeñadas, se pueda garantizar la formación y aprendizaje de la persona trabajadora en igualdad de condiciones con un porcentaje superior de prestación de servicios a distancia y la empresa cuente con más del 50 % de la plantilla del centro de trabajo o grupo profesional dentro del que preste servicios el trabajador en cuestión, trabajando a distancia en un porcentaje de jornada superior al 20 %” (subrayado nuestro – enmienda n.º 110 Grupo Parlamentario Republicano).
2. Igualdad de trato y de no discriminación en el trabajo a distancia (art. 4)
Las enmiendas sobre igualdad de trato y de oportunidades y no discriminación en el trabajo a distancia pueden estructurarse en 5 ejes:
a) Modificación del redactado del párrafo 2º del apartado 1 (enmienda n.º 78 – Grupo Parlamentario Plural).
En concreto, se propone cambiar “[s]in perjuicio de lo previsto en el párrafo anterior, las personas que desarrollan total o parcialmente trabajo a distancia tendrán derecho a percibir, como mínimo, la retribución total establecida conforme a su grupo profesional, nivel, puesto y funciones, así como los complementos establecidos para las personas trabajadoras que solo prestan servicios de forma presencial, particularmente aquellos vinculados a las condiciones personales, los resultados de la empresa o las características del puesto de trabajo” a “[l]os trabajadores a distancia tienen derecho a percibir todas las retribuciones, salariales o extrasalariales, que percibirían si prestaran servicios presencialmente, salvo que por convenio colectivo sectorial se establezca una estructura retributiva distinta para ellos”.
b) Modificación del redactado del apartado 3 (enmienda n.º 11 – Grupo Parlamentario Republicano).
En concreto, se propone cambiar “[l]as empresas están obligadas a evitar cualquier discriminación, directa o indirecta, particularmente por razón de sexo, de las personas trabajadoras que prestan servicios a distancia” a “[l]as empresas están obligadas a evitar cualquier discriminación, directa o indirecta, particularmente por razón de sexo, edad, antigüedad o grupo profesional o discapacidad, de las personas trabajadoras que prestan servicios a distancia, asegurando la igualdad de trato y la prestación de apoyos, y realizando los ajustes razonables que resulten procedentes” (subrayado nuestro).
c) Incorporación de nuevo apartado 4 sobre la obligación de impedir discriminación por razón o motivo asociado a discapacidad de las personas trabajadoras (con remuneración de los posteriores apartados; enmienda n.º 48 – Grupo Parlamentario Popular en el Congreso).
En concreto, se propone:
«Las empresas están obligadas a impedir cualquier discriminación directa o indirecta, por razón o motivo asociado a discapacidad de las personas trabajadoras que prestan servicios a distancia, asegurando la igualdad de trato y la prestación de los apoyos que resulten procedentes”.
d) Modificación del redactado del apartado 5 (enmienda n.º 47 – Grupo Parlamentario Popular en el Congreso).
En concreto, se propone cambiar “[l]as personas que realizan trabajo a distancia tienen los mismos derechos que las personas trabajadoras presenciales en materia de conciliación y corresponsabilidad, incluyendo el derecho de adaptación a la jornada establecido en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, a fin de que no interfiera el trabajo con la vida personal y familiar” a “[l]as personas que realizan trabajo a distancia tienen los mismos derechos y obligaciones que las personas trabajadoras presenciales en materia de conciliación y corresponsabilidad, incluyendo el derecho de adaptación a la jornada establecido en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, a fin de que no interfiera el trabajo con la vida personal y familiar”.
e) Incorporación de un nuevo apartado sobre el periodo de prueba (enmienda n.º 77 – Grupo Parlamentario Popular en el Congreso).
En concreto, se propone:
“Solo por acuerdo individual puede establecerse el sometimiento a prueba del trabajo a distancia o del trabajo presencial, con una duración que, a salvo de lo que disponga la negociación colectiva sectorial, no puede ser superior a dos meses para los técnicos titulados ni a un mes para los demás trabajadores. La no superación de dicho período implicará el retorno al régimen anterior de prestación de servicios”.
3. Voluntariedad del trabajo a distancia (art. 5)
Más allá de alguna mejora en el redactado sin efectos sustantivos ni interpretativos (enmienda núm. 5 – Grupo Parlamentario Ciudadanos), las enmiendas sobre la voluntariedad del trabajo a distancia pueden estructurarse en 5 ejes:
a) Eliminación de la prohibición de imponer el trabajo a distancia por vía de modificación sustancial de condiciones de trabajo (art. 41 ET) (enmienda n.º 97 Grupo Parlamentario VOX).
b) Eliminación de la referencia a que las dificultades para el desarrollo del trabajo a distancia exclusivamente relacionadas con el cambio de la prestación presencial a distancia no serán causas justificativas de la extinción del contrato (enmienda n.º 6 – Grupo Parlamentario Ciudadanos; y enmienda n.º 49 – Grupo Parlamentario Popular en el Congreso).
c) Inclusión de no constituir “infracción laboral” ni justificación de modificación no sustancial de las condiciones de trabajo de la negativa de la persona trabajadora a trabajar a distancia, el ejercicio de la reversibilidad al trabajo presencial y las dificultades para el desarrollo adecuado de la actividad laboral a distancia que estén exclusivamente relacionadas con el cambio de una prestación presencial a otra que incluya trabajo a distancia (enmienda n.º 112 – Grupo Parlamentario Republicano).
d) Refuerzo o modificación de la protección o régimen jurídico de la reversabilidad del trabajo a distancia.
En concreto:
i. Inclusión en el apartado 3: “En todo caso se garantizará la superior protección del trabajador o trabajadora de modo que este pueda tomar siempre la decisión de volver al trabajo presencial si preavisa con antelación suficiente y con independencia del plazo de vigencia pactado. Sin embargo, en el caso de que sea la empresa la que pretenda la reversión, deberá respetar los plazos establecidos salvo que cuente con el consentimiento libremente otorgado por el trabajador o trabajadora o existan causas técnicas y organizativas que lo exijan de forma urgente. Además, se tendrá en cuenta si la solicitud de teletrabajo por parte del trabajador o trabajadora ha sido motivada para facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral” (enmienda n.º 79 – Grupo Parlamentario Plural).
ii. Reversabilidad por parte de la persona trabajadora “sin necesidad de motivación u acreditación alguna salvo pacto en contrario”; y, en cambio, por parte del empleador “solo por motivos expresamente pactados o estipulados legal o convencionalmente” (enmienda n.º 113 – Grupo Parlamentario Republicano).
e) Inclusión de un nuevo apartado 4 (enmienda n.º 114 – Grupo Parlamentario Republicano).
Se propone incluir:
«Aquellas personas trabajadoras en las que concurran las condiciones establecidas en los artículos 37.7 y 37.8 del Estatuto de los Trabajadores, con independencia que haya solicitado o no la aplicación de dichas medidas y de forma compatible con las mismas, salvo que por la naturaleza de la actividad empresarial o de su puesto de trabajo la prestación de servicios a distancia fuera imposible o desproporcionadamente gravosa para el empleador, tendrán derecho a realizar trabajo a distancia. Las personas que se acojan a lo dispuesto en este precepto, quedarán sujetas a todos los extremos contenidos en la presente ley, incluida la obligación de acuerdo de trabajo a distancia por escrito, sin menoscabo de la naturaleza no optativa del presente derecho para empleador. En cualquier caso, la ausencia de acuerdo por escrito o los eventuales defectos del mismo no impedirán el acceso del trabajador a la prestación de trabajo a distancia”.
4. El acuerdo de trabajo a distancia (arts. 6-8)
Las enmiendas sobre la voluntariedad del trabajo a distancia pueden estructurarse en 3 ejes:
a) Modificación del régimen y contenido del acuerdo de trabajo a distancia:
i. “El contenido mínimo obligatorio del acuerdo de trabajo a distancia será el que se determine por convenio o acuerdo colectivo, disponiéndose la enumeración del Proyecto de Ley sólo en defecto de esta previsión expresa en pacto colectivo” (enmienda n.º 7 – Grupo Parlamentario Ciudadanos).
ii. Posibilidad de que la negociación colectiva pueda prever modelos estandarizados de acuerdos de trabajo a distancia para las personas trabajadoras que pertenezcan a la misma empresa, centro de trabajo, grupo o categoría profesional, sin perjuicio de las especialidades previstas en pacto colectivo de aplicación (enmienda n.º 8 – Grupo Parlamentario Ciudadanos).
iii. Eliminación del contenido mínimo la inclusión/mención de “los consumibles y los elementos muebles, así como de la vida útil o periodo máximo para la renovación de estos” (enmienda n.º 50 – Grupo Parlamentario Popular en el Congreso).
iv. Ampliación de la definición de lugar de trabajo a todas aquellas opciones al alcance del trabajador (“domicilio del trabajador, un telecentro o una localización móvil o itinerante”) (enmienda n.º 7 – Grupo Parlamentario Ciudadanos).
v. Modificación de la de la letra h) del contenido mínimo del acuerdo de trabajo a distancia: de “[m]edios de control de empresarial de la actividad” a “Medio de control de tiempo de trabajo y derecho a desconexión. En los casos en los que por el tipo de trabajo no se pueda desconectar, forma de descanso alternativo y compensación” (subrayado nuestro – enmienda n.º 80 – Grupo Parlamentario Plural).
b) Modificación del régimen modificación del acuerdo de trabajo a distancia (enmienda n.º 115 – Grupo Parlamentario Republicano).
En concreto, se propone cambiar “[l]a modificación de las condiciones establecidas en el acuerdo de trabajo a distancia, incluido el porcentaje de presencialidad, deberá ser objeto de acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora, formalizándose por escrito con carácter previo a su aplicación. Esta modificación será puesta en conocimiento de la representación legal de las personas trabajadoras” a “[e]l paso a trabajo presencial y la modificación del porcentaje de presencialidad solo podrá realizarse si concurre voluntariedad por parte de la persona trabajadora. Cualquier modificación en este sentido será puesta en conocimiento de la representación legal de las personas trabajadoras. La persona trabajadora que hubiera hecho uso de las posibilidades de modificación previstas en los apartados anteriores tendrá derecho a revertir su situación y volver a la anterior, siempre que lo solicite una vez transcurrido un periodo equivalente al del periodo de prueba aplicable a su contrato de trabajo” (subrayado nuestro).
c) Inclusión de derecho preferente de las personas trabajadoras con puesto de trabajo presencial y acogidas a una excedencia del art. 46 ET para ocupar puestos de trabajo que se realizan total o parcialmente de manera presencial, frente a las personas que realizan trabajo a distancia (enmienda n.º 51 – Grupo Parlamentario Popular en el Congreso).
5. Derecho a la formación (art. 9) y derechos relativos a la dotación y mantenimiento de medios y al abono y compensación de gastos (arts. 11 y 12)
En relación con el derecho a la formación para desarrollar el trabajo a distancia tanto al momento de formalizar el acuerdo de trabajo a distancia como cuando se produzcan cambios en los medios o tecnologías utilizadas, se propone incluir en el deber garantizarlo a “aquellas personas que deseen acceder a esta modalidad laboral” (enmienda n.º 52 Grupo Parlamentario Popular en el Congreso).
Sobre las enmiendas sobre los derechos relativos a la dotación y mantenimiento de medios se pueden estructurarse en 2 ejes:
a) Deber del empleador de asegurar que los medios, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad sean accesibles a las personas con discapacidad trabajadoras, para evitar cualquier exclusión por esta causa (enmienda n.º 53 – Grupo Parlamentario Popular en el Congreso; y enmienda n.º 116 – Grupo Republicano).
b) Obligación del empleador de dotar indispensablemente de ordenador, teléfono móvil, conexión a internet, silla ergonómica, mesa, material de oficina, impresora y tóner como como medios, equipos y herramientas en el trabajo a distancia (enmienda n.º 82 – Grupo Parlamentario Plural).
Finalmente, respecto al derecho al abono y compensación de gastos, las enmiendas pueden estructurarse en 4 ejes:
a) Eliminación de “no podrá suponer la asunción por parte de la persona trabajadora de gastos relacionados con los equipos, herramientas y medios vinculados al desarrollo de su actividad laboral” y sustituirlo por “sin que en ningún caso dichos gastos superen los gastos medios atribuibles al teletrabajador durante los tres ejercicios anteriores” (enmienda n.º 54 – Grupo Parlamentario Popular en el Congreso).
b) Establecimiento de parámetro de valoración para la compensación o abono: se valora “no sólo los nuevos costes que se producen para las personas trabajadoras, sino también, en su caso, los posibles ahorros que conlleva el trabajo a distancia” (enmienda n.º 54 – Grupo Parlamentario Popular en el Congreso).
c) “El mecanismo para la determinación y compensación o abono de estos gastos será el que se establezca en el acuerdo de trabajo a distancia, en su caso, de conformidad con lo que a tal efecto dispongan los convenios o acuerdos colectivos” (enmienda n.º 9 – Grupo Parlamentario Ciudadanos).
d) Exención del IRPF del abono y compensación de gastos en el trabajo a distancia con independencia de si es compensación retribuida o en especie (enmienda n.º 54 – Grupo Parlamentario Popular en el Congreso-, así como la n.º 61 del mismo Grupo Parlamentario que introduce una disp. adic. 4º nueva que modifica la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobra la renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre Patrimonio para incluir una nueva letra c) en su ap. 2 del art. 42 y una modificar la letra d en su ap. 1 del art. 17).
6. Derecho al registro horario adecuado (art. 14)
Las enmiendas sobre el derecho al registro horario adecuado pueden estructurarse en 2 ejes:
a) Garantizar que el sistema informático de la empresa impida trabajar sin estar “logado/a” con el objetivo de registrar la jornada realmente realizada y las horas trabajadas de forma inalterable (enmienda n.º 83 – Grupo Parlamentario Plural).
b) Inclusión de la mención de “será de obligatoria aplicación [(el sistema de registro horario)] por parte de la empresa a todas las relaciones laborales que se desarrollen de forma regular o esporádica, total o parcialmente, a través del trabajo a distancia” (enmienda n.º 117 – Grupo Parlamentario Republicano).
c) “El tiempo de activación y desactivación de los equipos tendrá plena consideración de prestación efectiva de servicios a todos los efectos” (enmienda n.º 117 – Grupo Parlamentario Republicano).
7. Evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva (art. 16)
Las enmiendas sobre evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva pueden estructurarse en 2 ejes:
a) Inclusión de la mención de la “accesibilidad del entorno laboral efectivo” como factor en el que poner especial atención en la evaluación de riesgos y la planificación de la actividad preventiva del trabajo a distancia (enmienda n.º 55 – Grupo Parlamentario Popular en el Congreso; y enmienda n.º 118 – Grupo Parlamentario Republicano).
b) Inclusión de previsión reguladora sobre la evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva en los supuestos en los que el lugar de trabajo se considere móvil o itinerante (enmienda n.º 10 – Grupo Parlamentario Ciudadanos).
En concreto, se prevé que se efecturá “respecto de los riesgos existentes en el desarrollo del trabajo, Independientemente del lugar de prestación. La imposibilidad de evaluación fehaciente de los riesgos deberá complementarse por la empresa con adecuada formación e información en materia de riesgos laborales y para la adopción de medidas adecuadas por parte del trabajador”.
8. Derechos relacionados con el uso de medios digitales (derecho a la intimidad, a la protección de datos y a la desconexión digital) (arts. 17 y 18)
En relación con el derecho de intimidad en uso de medios digitales, se propone la eliminación de la mención de “los usos sociales” como factor a tener en cuenta en los estándares mínimos de su protección en los criterios de utilización de los dispositivos digitales (enmienda n.º 56 – Grupo Parlamentario Popular en el Congreso).
En cuanto a la desconexión digital, las enmiendas pueden estructurarse en 4 ejes:
a) Eliminación de la mención “[e]l deber empresarial de garantizar la desconexión conlleva una limitación del uso de los medios tecnológicos de comunicación empresarial y de trabajo durante los periodos de descanso, así como el respeto a la duración máxima de la jornada y a cualesquiera límites y precauciones en materia de jornada que dispongan la normativa legal o convencional aplicables” y de “En particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia, así como en el domicilio de la persona empleada vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas” (enmienda n.º 57 – Grupo Parlamentario Popular en el Congreso).
b) Inclusión de la mención a “la jornada de trabajo y al horario pactados en acuerdo individual” como parámetro a respetar en la desconexión digital comprendida como deber empresarial (enmienda n.º 119 – Grupo Parlamentario Republicano).
c) (Ligera) modificación del papel de los convenios o acuerdos colectivos respecto la desconexión digital en el trabajo a distancia: de “Los convenios o acuerdos colectivos de trabajo podrán establecer los medios y medidas adecuadas para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la desconexión en el trabajo a distancia y la organización adecuada de la jornada de forma que sea compatible con la garantía de tiempos de descanso” a “Los convenios o acuerdos colectivos de trabajo establecerán medidas adecuadas para hacer efectivo el derecho a la desconexión en el trabajo a distancia y la organización adecuada de la jornada de forma que sea compatible con la garantía de tiempos de descanso” (enmienda n.º 57 – Grupo Parlamentario Popular en el Congreso).
d) Inclusión de 3 nuevos apartados (enmienda n.º 84 – Grupo Parlamentario Plural):
“3. Las personas trabajadoras no tendrán la obligación de revisar o responder posibles mensajes, llamadas u otro tipo de comunicaciones relacionadas con su prestación laboral que se produzcan fuera de su horario de trabajo.
En los periodos de vacaciones, permisos y descansos la empresa deberá garantizarse que la actividad productiva se desarrolle con normalidad y sin perturbar el derecho a la desconexión de las personas trabajadoras, bien mediante una adecuada planificación de los turnos de vacaciones y descansos, bien mediante la contratación de personal de refuerzo.
4. Con carácter excepcional, cuando la función desempeñada por la persona trabajadora haga imprescindible que revise comunicaciones profesionales fuera de su horario de trabajo, se deberá subscribir previamente un acuerdo por escrito, en la que se fijará una franja horaria concreta, no superior a 60 minutos por día, durante la que la persona trabajadora debe revisar los mensajes y atender las urgencias que se produzcan. De tales acuerdos individuales se entregará copia a la representación legal de las personas trabajadoras, dentro de los tres días siguientes a su subscripción.
Se entenderá por urgencia aquella incidencia que racionalmente puede resolverse mediante una instrucción clara y sencilla que puede transmitirse mediante una llamada o mensaje corto, y que supondría un mayor uso de tiempo y recursos en caso de no ser atendida de forma inmediata.
5. En cualquier caso, el tiempo de disponibilidad fuera del horario de trabajo que excepcionalmente se requiera de la persona trabajadora será compensado con tiempo libre, de forma que en ningún caso podrá superarse la jornada laboral máxima pactada”.
9. Derechos colectivos de las personas que trabajan a distancia (art. 19)
Las enmiendas sobre derechos colectivos de las personas que trabajan a distancia pueden estructurarse en 4 ejes:
a) Establecimiento de los “medios necesarios para garantizar un contacto directo entre la representación de los trabajadores y trabajadoras y la persona trabajadora a distancia” (enmienda n.º 85 – Grupo Parlamentario Plural).
b) Mención del “derecho a participar en asambleas [(de las personas que trabajan a distancia)], computándose el tiempo de duración de las mismas como tiempo de trabajo (enmienda n.º 85 – Grupo Parlamentario Plural).
c) Obligación del empleador de facilitar un teléfono “que será utilizado por parte de los representantes para ponerse en contacto con los trabajadores y trabajadoras, y se establecerán horas sindicales de visita” (enmienda n.º 85 – Grupo Parlamentario Plural).
d) Prohibición del teletrabajo “cuando exista una convocatoria de huelga o paros, con el objetivo de garantizar las funciones del Comité de Huelga, previstas en el artículo 5 del Real Decreto Ley 17/1977” (enmienda n.º 86 – Grupo Parlamentario Plural).
10. Facultades de organización, dirección y control empresarial en el trabajo a distancia (arts. 20-22)
Las enmiendas sobre facultades de organización, dirección y control empresarial en el trabajo a distancia pueden estructurarse en 2 ejes:
a) (Aclaración de que) “la obligación de previa información a la representación legal de las personas trabajadoras de las instrucciones en materia de seguridad es sin perjuicio de las facultades en materia de seguridad reconocidas a la empresa en los supuestos excepcionales previstos en la legislación vigente” (enmienda n.º 11 – Grupo Parlamentario Ciudadanos). En sentido similar, con “salvo mejor derecho del empresario” (enmienda n.º 58 – Grupo Parlamentario Popular en el Congreso).
b) Inclusión de las “circunstancias personales” como factor a tener en cuenta en la adopción de medidas empleadoras de vigilancia y control para verificar el cumplimiento de las obligaciones y deberes laborales de la persona trabajadora (enmienda n.º 59 – Grupo Parlamentario Popular en el Congreso; y enmienda n.º 120 – Grupo Republicano).
11. Vigencia del Plan MECUIDA (disp. adic. 3ª) y el trabajo a distancia como medida de contención sanitaria derivada de la COVID-19 (disp. trans. 3ª)
En relación con la vigencia del Plan MECUIDA (que está vigente actualmente hasta el 31 de mayo de 2021 ex disp. adic. 3ª Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo), las enmiendas pueden estructurarse en 3 ejes:
a) Se modifica el articulado haciéndolo coincidir con la vigencia ya actual (hasta el 31 de mayo de 2021) (enmienda n.º 64 – Grupo Parlamentario Popular en el Congreso; y enmienda n.º 98 – Grupo Parlamentario VOX).
b) Vigencia del Plan MECUIDA hasta el 31 de diciembre de 2021 (enmienda n.º 40 – Grupo Parlamentario Plural).
c) Vigencia indefinida hasta que se levanten todas las medidas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19 tanto del Plan MECUIDA regulado en el art. 6 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo) como del art. 5 de dicha norma, que establece el carácter preferente del trabajo a distancia para hacer frente a la pandemia causada por el coronavirus (enmienda n.º 14 – Grupo Parlamentario Ciudadanos).
Asimismo, se propone que “Los trabajadores por cuenta propia también podrán acogerse al Plan MECUIDA con iguales garantías que los trabajadores por cuenta ajena, de tal manera que puedan acceder en similares condiciones al cuidado de la familia, si por causa de la COVID-19, así fuera necesario” (enmienda n.º 64 – Grupo Parlamentario Popular en el Congreso).
En cuento al régimen jurídico ad hoc trabajo a distancia como medida de contención sanitaria derivada de la COVID-19 (“trabajo a distancia COVID-19”), las enmiendas pueden estructurarse en 4 ejes:
a) Inclusión de que es de aplicación en el “trabajo a distancia COVID-19” “lo que a tal efecto se disponga por los convenios o acuerdos colectivos que resulten de aplicación” (enmienda n.º 22 – Grupo Parlamentario Ciudadanos).
b) El régimen aplicable al “trabajo a distancia COVID-19” es “(…) la normativa laboral ordinaria en la redacción vigente antes de la entrada en vigor de la presente Ley” (enmienda n.º 102 – Grupo Parlamentario VOX).
c) La obligación empleadora a dotar de los medios, equipos, herramientas y consumibles que exige el desarrollo del trabajo a distancia, así como al mantenimiento que resulte necesario se condiciona a que sea “técnica y razonablemente posible y si el esfuerzo de adaptación necesario resulta proporcionado” (enmienda n.º 102 – Grupo Parlamentario VOX).
d) “Los trabajadores autónomos que se hayan visto obligados a cerrar su negocio por orden administrativa, o que por recomendaciones sanitarias derivadas de la pandemia hayan desarrollado su actividad en su domicilio por medio del trabajo a distancia o teletrabajo, podrán deducirse fiscalmente los gastos de suministros derivados del ejercicio de su actividad sin necesidad de que la vivienda se encuentre parcialmente afecta a la actividad” (enmienda n.º 65 – Grupo Parlamentario Popular en el Congreso).
12. Nuevas materias o disposiciones:
En relación con nuevas materias o disposiciones, las enmiendas pueden estructurarse en 8 ejes:
a) Garantía de que el cambio de modalidad presencial a telemática no altere las condiciones del mismo (enmienda n.º 81 – Grupo Parlamentario Plural).
En concreto, se propone un nuevo art. 10bis:
“Se reconoce el derecho a que tras ser incluida en la modalidad de teletrabajo o trabajo a distancia, la persona trabajadora mantendrá el mismo puesto de trabajo, funciones, dependencia jerárquica, condiciones salariales, condiciones de jornada laboral y de turno. Así mismo, se garantizará que se mantenga la misma exigencia en la carga de trabajo y en el nivel de productividad”.
b) Medidas de seguimiento del teletrabajo en la empresa (enmienda n.º 87 – Grupo Parlamentario Plural).
En concreto, se propone:
“Se creará en cada empresa una comisión paritaria de seguimiento del teletrabajo en la que, como mínimo semestralmente, se facilitará información sobre las personas teletrabajadoras existentes en cada momento, evolución de las solicitudes, prórrogas.[…]etc, con el objeto de que la representación legal de los trabajadores y trabajadoras pueda ejercer sus derechos y garantías sindicales, y se abordará la problemática que pudiese surgir de la interpretación del acuerdo de teletrabajo firmado.
Así mismo, es para un adecuado seguimiento en la evolución de esta modalidad, periódicamente, se tratarán las situaciones de reversibilidad del teletrabajo y circunstancias excepcionales, así como los supuestos de denegación de las peticiones individuales de teletrabajo o las solicitudes para desarrollar el teletrabajo en tiempo de jornada equivalente o fuera de los horarios establecidos, incluida la evolución en la dotación de medios. Todo eso con las debidas garantías de confidencialidad previstas en la legislación.
De presentarse discrepancias o situaciones excepcionales en la aplicación del acuerdo, la comisión se reunirá de inmediato a petición de cualquiera de las partes integrantes de la misma”.
c) Regulación de un “derecho al trabajo a distancia ocasional por fuerza mayor familiar” (enmienda 121 – Grupo Parlamentario Republicano) y de “trabajo a distancia ocasional por causa de fuerza mayor empresarial” (enmienda 122 – Grupo Parlamentario Republicano).
En concreto, en cuanto al “derecho al trabajo a distancia ocasional por fuerza mayor familiar”, se expone en la enmienda 121:
“Se propone una enmienda de adición de un nuevo artículo al final del articulado de la ley, que quedará redactado con el siguiente tenor literal:
«Artículo 23. El derecho al trabajo a distancia ocasional por fuerza mayor familiar.
- En caso de enfermedad o accidente de un familiar de hasta segundo grado por consanguinidad, o de cónyuge o pareja de hecho, que hiciera indispensable la presencia de la persona trabajadora, ésta tendrá derecho a realizar su trabajo a distancia, si ello fuera técnica y razonablemente posible, y en tanto persista la situación que justifica el ejercicio de este derecho.
- Mediante negociación colectiva, por acuerdo entre la empresa y la representación de las personas trabajadoras y en los Planes de Igualdad, podrán establecerse mejoras en el ejercicio de este derecho, incluida una ampliación de los supuestos justificativos. En esta regulación se deberá evitar la perpetuación de roles y se deberá tener en cuenta el fomento de la corresponsabilidad entre mujeres y hombres.»”.
Y respecto al “trabajo a distancia ocasional por causa de fuerza mayor empresarial”, se expone en la enmienda 122:
“Se propone una enmienda de adición de un nuevo artículo al final del articulado de la ley, que quedará redactado con el siguiente tenor literal:
«Artículo 21. El trabajo a distancia ocasional por causa de fuerza mayor empresarial.
En el caso de que concurra fuerza mayor que interrumpa o impida temporalmente la actividad, incluidas razones de protección medioambiental, las empresas deberán adoptar formas de prestación de trabajo a distancia, siempre que resulte técnica y razonablemente posible, con carácter preferente a las medidas de suspensión y reducción de jornada previstas en el artículo 47.3 del Estatuto de los Trabajadores, previa comunicación a la representación legal de las personas trabajadoras.»”.
d) Bonificación en la cotización por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de los trabajadores a distancia (enmienda n.º 18 – Grupo Parlamentario Ciudadanos).
En concreto, se propone:
“«Disposición adicional (nueva). Bonificación en la cotización por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de los trabajadores a distancia.
- Será de aplicación sobre la cotización por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de los trabajadores a distancia incluidos dentro del ámbito de aplicación de la presente ley una bonificación del 50 por ciento, siendo la cuota a reducir la resultante de aplicar sobre la base de cotización que corresponda al trabajador los tipos de cotización por las contingencias citadas vigentes en cada momento.
- Reglamentariamente se podrá elevar el porcentaje de bonificación previsto en el apartad anterior, sin que en ningún caso pueda superar el 100 por ciento de la cotización por las contingencias profesionales que correspondan al trabajador.
- La bonificación prevista en el apartado anterior se financiará con cargo a la correspondiente partida presupuestaria del Servicio Público de Empleo Estatal.»”.
e) Visado y autorización de residencia para trabajadores a distancia extranjeros no residentes procedentes de países extracomunitarios que sean contratados por empresas con sede en cualquier Estado miembro de la Unión Europea (enmienda n.º 19 – Grupo Parlamentario Ciudadanos).
En concreto, se propone:
“«Disposición adicional (nueva). Visado y autorización de residencia para trabajadores a distancia extranjeros no residentes procedentes de países extracomunitarios que sean contratados por empresas con sede en cualquier Estado miembro de la Unión Europea.
1. Los extranjeros que se propongan entrar o residir, o que ya residan, en España verán facilitada su entrada y permanencia en territorio español por razones de interés económico en aquellos supuestos en los que acrediten ser trabajadores a distancia con un contrato en vigor celebrado con una empresa con sede en un Estado miembro de la Unión Europea.
Lo dispuesto en esta disposición no será de aplicación a los ciudadanos de la Unión Europea y a aquellos extranjeros a los que les sea de aplicación el derecho de la Unión Europea por ser beneficiarios de los derechos de libre circulación y residencia.
2. Sin perjuicio de la acreditación de los requisitos específicos previstos en los apartados siguientes, los extranjeros a los que se refiere la presente disposición deberán reunir las condiciones establecidas en el artículo 62 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.
3. Las personas extranjeras no residentes que se propongan fijar su residencia con carácter temporal en territorio español para realizar desde su domicilio u otro lugar la prestación del trabajo a distancia en el marco de un contrato de trabajo celebrado con una empresa con sede en cualquier Estado miembro de la Unión Europea, podrán solicitar el visado de estancia, o en su caso, de residencia, para trabajadores a distancia extranjeros.
Para la concesión del visado de residencia para trabajadores a distancia extranjeros será necesario que la persona interesada acredite documentalmente el contrato formalizado, debidamente compulsado por la autoridad laboral competente del país de origen.
El visado de estancia o residencia, para trabajadores a distancia extranjeros tendrá una duración de un año, o, en caso de que fuese inferior, una duración coincidente con la del contrato de trabajo o con la del tiempo en que vaya a realizarse la prestación a distancia.
La concesión del visado de residencia para trabajados a distancia extranjeros constituirá título suficiente para residir en España durante su vigencia.
4. Las personas extranjeras no residentes que se propongan fijar su residencia con carácter temporal de larga duración o con carácter indefinido, podrán solicitar una autorización de residencia para trabajadores a distancia extranjeros, que tendrá validez en todo el territorio nacional. La concesión corresponderá a la Dirección General de Migraciones.
Para la concesión de la autorización de residencia para trabajadores a distancia extranjeros será necesario que la persona interesada acredite documentalmente el contrato formalizado y que éste tenga una duración superior a un año o duración indefinida, debidamente compulsado por la autoridad laboral competente del país de origen.
La autorización de residencia para trabajadores a distancia extranjeros tendrá una duración de cinco años, o, en caso de que fuese inferior, una duración coincidente con la del contrato de trabajo o con la del tiempo en que vaya a realizarse la prestación a distancia.
5. El procedimiento de concesión del visado y la autorización de residencia previsto en esta disposición se regirá por lo dispuesto en los artículos 75 y 76 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, y en el resto de la normativa que resulte de aplicación.»».
f) Remisión a la aprobación futura (una vez aprobada la ley) y en el seno del diálogo social de un Fondo de Apoyo Financiero para ayudar a las empresas en su transición y adaptación hacia una implementación efectiva del trabajo a distancia (enmienda n.º 62 – Grupo Parlamentario Popular en el Congreso).
g) Medidas para facilitar la implementación del trabajo a distancia en microempresas y pymes.
En concreto, se propone:
i. Diseño por parte del Gobierno en el plazo de seis meses de un plan específico de aplicación del trabajo a distancia en pymes que “reconozca los mayores retos a los que están sometidas estas empresas, y proponga mecanismos para hacer frente a dichos retos y favorecer la adopción del trabajo a distancia” (enmienda n.º 63 – Grupo Parlamentario Popular en el Congreso).
ii. Elaboración por parte del Gobierno y los agentes sociales en el plazo de 1 año desde la entrada en vigor de la Ley de “un plan específico de ayuda a las pymes y microempresas para la implementación efectiva del trabajo a distancia. Este plan responderá a las inquietudes y problemas que pueda generar la implementación del trabajo a distancia en las pymes y microempresas y recogerá medidas de acompañamiento para este tipo de empresas” (enmienda n.º 100 – Grupo Parlamentario VOX).
h) En el trabajo a distancia se considera como domicilio de referencia a efectos de considerar la Autoridad Laboral competente y los servicios y programas públicos de fomento del empleo aplicables, aquel que figure como tal en el contrato de trabajo y, en su defecto, el domicilio de la empresa o del centro o lugar físico de trabajo (enmienda n.º 123 – Grupo Parlamentario Republicano).
A la luz de las enmiendas propuestas, ¿se augura una regulación del trabajo a distancia mejor, igual o peor de la vigente en la actualidad?
Una respuesta global y rápida no es sencilla de dar atendiendo a la heterogeneidad de las enmiendas —y que en última instancia son reflejo de concepciones, en algunos casos, diametralmente opuestas sobre qué es o cuál/es son las funciones del Derecho del Trabajo y/o cuál/es deben primarse —. Tampoco lo es porque más allá de lo estrictamente técnico-jurídico, obviamente existen factores políticos y económicos que afectarán a su aprobación. Y, finalmente, por mucho que una norma sea lo más técnicamente “perfecta” y “precisa” y que genere seguridad jurídica a los operadores jurídicos —evitándose o minorándose, así, la generación de conflictos jurídicos futuros —, no debe olvidarse que una cuestión es el “papel” y otra la real efectividad/cumplimiento de la norma (laboral).
Siendo consciente de estas limitaciones y, por tanto, sin mucho menos ánimo de exhaustividad, 3 breves apuntes valorativos sobre las enmiendas presentadas:
1. Algunas enmiendas tienen un objetivo de aumentar las facultades organizativas del empleador en el trabajo a distancia (“flexibilizando” su régimen jurídico) frente a otras que su finalidad parece ser reforzar o ampliar derechos de las personas trabajadoras y de sus representantes.
En todo caso, debe tenerse en cuenta, por un lado, que el objetivo de flexibilizar o minorar las eventuales obligaciones del empleador en el trabajo a distancia de algunas enmiendas puede, en la práctica, quedar diluido porque bien no se desnaturaliza y deroga un derecho “preexistente” vinculado genérico, bien por una eventual interpretación judicial; y por otro, que algunas de las enmiendas (ni mucho menos todas) son reiteraciones o, como mucho, (muy) leves especificaciones de derechos ya previstos.
2. Algunas enmiendas parecen tener el eventual objetivo de promocionar —directa o indirectamente— o como mínimo que no se reduzca los niveles de teletrabajo en España.
En este sentido, por ejemplo, resulta paradigmático el visado y autorización de residencia para trabajadores a distancia extranjeros no residentes procedentes de países extracomunitarios que sean contratados por empresas con sede en cualquier Estado miembro de la Unión Europea o la bonificación en la cotización por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de los trabajadores a distancia.
3. Algunas enmiendas dan respuesta (con independencia de si se considera acertada o no la postura adoptada) a debates o cuestiones jurídicas no menores.
Así, un buen ejemplo resulta el tratamiento fiscal de la dotación y mantenimiento de medios y al abono y compensación de gastos.
Esperemos que en poco tiempo sea aprobada la ley de trabajo a distancia y, entonces, podremos discernir a ciencia cierta si ha habido una (real) mejora o no de la normativa española de trabajo a distancia.
