Ya son varias las sentencias que, de modo directo o indirecto, ponen de relieve la importancia e impacto en el Derecho del Trabajo del uso de dispositivos o tecnologías personales para fines laborales, generándose, de este modo, un uso híbrido o mixto (Bring Your Own Device – BYOD). En este sentido, han sido objeto de comentario con anterioridad en este blog el caso del “Proyecto Tracker” de Telepizza (SAN 4/02/2018 y STS 8/02/2021) y el de la “creación de cuentas Gmail en el teletrabajo COVID-19” (SAN 30/12/2020).
Nuevamente la AN se enfrenta a este tipo de escenarios y en su SAN, Sala de lo Social, 27/06/2022 (sent. 99/2022; ECLI:ES:AN:2022:3073; MP: Ramón Gallo Llanos) concluye que es ilegal que el empleador obligue a aportar un correo electrónico personal al teletrabajador, siendo el primero quien debe proporcionarlo y quien debe garantizar el derecho a la distribución de información sindical entre las secciones sindicales y los teletrabajadores, así como que éstas dispongan de un tablón de avisos virtual y accesible provisto por él.
Más allá de la relevancia de las conclusiones alcanzadas, la sentencia puede ser de interés por dos factores. Por un lado, en la fundamentación jurídica de la sentencia se tienen en cuenta 4 matrices jurídicas distintas: 1) el régimen jurídico del “teletrabajo COVID-19”; 2) el régimen jurídico del “teletrabajo asalariado regular” (el regulado por la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia —en adelante, LTD—); 3) el derecho a la distribución de información sindical; y 4) el derecho de protección de datos personales.Y, por otro, tal y como se expondrá en las reflexiones finales de esta entrada, las conclusiones alcanzadas por la Sala son diametralmente opuestas a las de un supuesto similar y que juzgó la propia AN.
Veamos los hechos más relevantes, las cuestiones controvertidas y los argumentos esgrimidos por la Sala de lo Social de la AN para llegar a las conclusiones ya avanzadas para finalmente realizar una (breve) valoración.
A. Hechos relevantes y cuestiones jurídicas controvertidas
En julio de 2019 la mercantil Unitono Servicios Externalizados, S.A. (en adelante, UNITONO), sociedad dedicada a la actividad de telemarketing/contact center, pacta con las secciones sindicales presentes en la empresa(Comisiones Obreras —CCOO—; Confederación General del Trabajo —CGT—; Sindicato de Trabajadores de Comunicaciones —STC—; Unión General de Trabajadores —UGT— y Unión Sindical Obrera —USO—) en la Fundación del Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje FSP (SIMA-FSP) poner a disposición de los trabajadores un correo electrónico corporativo donde poder cursar válidamente las comunicaciones al trabajador relacionadas con la gestión de recursos humanos, comunicación de turnos y horarios, reconocimientos médicos, procedimientos de obligado cumplimiento por parte del trabajador, etc.
A partir del mes de marzo de 2020 —pandemia covid-19—, UNITONO empieza a celebrar acuerdos individuales de teletrabajo con sus trabajadores, indicándoles que deben deben facilitar obligatoriamente un número de teléfono móvil y una dirección de correo electrónico.
Los teletrabajadores necesitan una cuenta de correo personal para múltiples trámites vinculados a gestión de personal, si bien algunos de ellos pueden realizarse en papel mediante entrega en el centro de trabajo; y UNITONO se comunica con los trabajadores mediante múltiples canales (SMS, Whats Up, correo electrónico y varias aplicaciones de comunicación interna).
En fecha 6 de agosto de 2020 la sección de CCOO solicita a UNITONO que proporcione un medio adecuado para poder dirigirse e informar al conjunto de la plantilla, recibiendo respuesta en el sentido de que las secciones sindicales “ya disponen de los medios indicados en el ET (…) [Y c]omo entenderán los correos particulares de las personas trabajadoras no pueden ser puestos a su disposición sin consentimiento expreso de los mismos. En cuanto a la posibilidad de que las personas trabajadoras puedan ponerse en contacto con ustedes, lo pueden hacer a través de la cuenta de correo que la empresa les ha facilitado hace años”.
En enero de 2021 UNITONO ofrece a las secciones sindicales crear un espacio/tablón digital virtual para ellas mediante una aplicación de comunicación ya existente en la empresa, siendo rechazado por CGT dada su poca utilidad y limitación de usos y poniendo de relieve CCOO que en dicha aplicación se inserta publicidad y debe aclarase quién se debe hacer cargo de ésta si se elimina.
En marzo de 2021 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social requiere a UNITONO informe explicativo sobre los medios de distribución de información sindical y, en particular, sobre el tablón digital virtual en la empresa.
En julio de 2021 UNITONO es absorbida por la mercantil GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE SLU (en adelante, GSS o el empleador – y miembro del grupo COVISAN), dedicada también a la actividad de telemarketing/contact center, y el personal de UNITONO se incorpora a la plantilla de GSS ex art. 44 ET.
En septiembre de 2021 GSS sufre un ciberataque ransomware y emite un “comunicado de actualización para empleados afectados por la filtración de datos” como consecuencia de éste en el que se realizan recomendaciones a los (tele)trabajadores en materia de revisión de seguridad de datos personales y correos electrónicos.
En fecha 14 de marzo de 2022 CGT y la Federación de Servicios de CCOO interponen demandas separadas de conflicto colectivo contra GSS y que se acumulan por auto de 24 de abril 2022.
En síntesis, el petitum de CGT y la Federación de Servicios de CCOO:
- Declaración contraria a derecho la práctica empleadora de requerir la puesta a disposición del correo electrónico personal en determinadas actuaciones u operativas de la relación laboral, así como la cláusula del contrato de trabajo por la que se obliga al teletrabajador a poner a disposición de la empresa el correo personal.
- Reconocimiento del derecho a que el empleador ponga a disposición del personal de operaciones y en teletrabajo una cuenta de correo corporativo como medio necesario para el desarrollo de la actividad.
- Declaración del derecho a que se pongan a disposición los elementos precisos para el desarrollo de su actividad representativa entre la representación legal de los trabajadores y teletrabajadores, así como los correos electrónicos ya implantados.
Resumida y en esencialmente, la contrargumentación del empleador para solicitar la desestimación total de las anteriores pretensiones:
- El ordenamiento jurídico español no impone al empleador facilitar al (tele)trabajador un correo corporativo y GSS no impone al teletrabajador proporcionar un correo electrónico, debiéndose ponderar que el teletrabajo que se viene realizando es por razón de la COVID-19 y que proveer de correo electrónico corporativo aumentaría el riesgo de un nuevo ciberataque.
- Los teletrabajadores no necesitan realmente un correo electrónico corporativo para la interacción con el empleador ni para la realización de procesos de gestión de personal.
- El correo electrónico que utilizan los trabajadores es un dato personal que no puede ser cedido a los sindicatos tal y como sentenció la SAN 30/09/2020 (a nuestro parecer, pensamos que existe un eventual error de cita de la sentencia y que realmente se quería hacer mención a la SAN 30/12/2020).
- GSS ofreció la creación de correos Gmail por parte de ella misma para los trabajadores y un sistema de tablón virtual para las secciones sindicales, rechazándose ambas posibilidades por parte de la representación social
- Los sindicatos han actuado en contra de sus propios actos: su actuación ahora en el proceso judicial resulta contradictoria con el hecho de no haber impugnado como modificación sustancial de condiciones de trabajo en su debido tiempo, no habiendo sido diligentes con el acuerdo sobre los correos corporativos que se alcanzó con UNITONO. Por tanto, en síntesis, desde la parte empleadora se entiende que ha existido una modificación sustancial de condiciones de trabajo que se ha consolidado por falta de impugnación judicial.
A fecha de juicio (21/06/2022) GSS tiene una plantilla total aproximada de 2.500 trabajadores repartidos en varios centros de trabajo de distintas provincias de España (en concreto, en las localidades de Badajoz, Barcelona, Orense, Coruña, Reus, Madrid, Bilbao, Málaga y Zaragoza), aproximadamente el 80% de ella realiza teletrabajo desde marzo de 2020 y solo los considerados “trabajadores de estructura” y las secciones sindicales disponen de correo electrónico corporativo. El convenio colectivo de aplicación es el Estatal para el Sector del Contact Center.
Finalmente, por un lado, comparecen como interesados en el juicio CSI-F, USO, la Federación de Servicios, Movilidad y Consumo de la UGT, la Federación de Banca, Ahorro, Seguros y Oficinas de la Confederación Intersindical Galega (CIG) —los cuales se adhieren a los argumentos y pretensiones de los demandantes—; y, por otro, no comparecen y son interesados el Sindicato Obrero Aragonés (SOA), la Federació de Treballadors i Treballadores de Catalunya-Intersindical Alternativa de Catalunya (FTC-IAC), Espacio de Participación Sindical (EPS) y Somos Sindicalistas (SS).
B. Fundamentación jurídica
Como puede augurarse a la luz del inicio de esta entrada, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional estima plenamente las demandas interpuestas por la parte sindical.
Para ello, en primer lugar, el tribunal evidencia la necesidad del correo electrónico como vía de comunicación entre los teletrabajadores y el empleador: 1) UNITONO, antecesora del empleador, se comprometió ante el SIMA a poner a disposición de la plantilla cuentas de correo corporativo y el actual empleador asumió dicho compromiso ex art. 44 ET; 2) la existencia de cláusulas en los contratos de trabajo que obligan a los teletrabajadores a proporcionar al empleador una cuenta de correo personal; 3) para realizar trámites relacionados con la empresa es necesario un correo electrónico; 4) con ocasión de un ciberataque sufrido, el empleador comunicó a la plantilla las medidas a adoptar en relación con el correo electrónico personal.
Consecuentemente, el tribunal rechaza que el correo electrónico no sea requerido para el desarrollo del contrato de trabajo por cuenta ajena en el teletrabajo.
Posteriormente, el Tribunal alcanza las siguientes conclusiones:
- La práctica empleadora de requerir la puesta a disposición del correo electrónico personal en determinadas actuaciones u operativas del contrato de trabajo por cuenta ajena y la cláusula del contrato de trabajo por cuenta ajena en el teletrabajo por la que se obliga al teletrabajador a poner a disposición del empleador un correo personal son ilegales ex art. 1.1 ET, disp. trans. 3.ª y art. 11 LTD, teniendo el teletrabajador derecho a que se ponga a su disposición un correo corporativo en la medida que es necesario para el desarrollo del programa de prestación de trabajo del contrato de trabajo.
Específicamente, tal conclusión se fundamenta en que:
- La ajenidad propia del contrato de trabajo (art. 1.1 ET) implica la ajenidad en los medios tal y como ha reconocido el TS en múltiples sentencias (por todas, caso «Proyecto Tracker» de Telepizza -STS 8/02/2021-). Es decir, es el empleador el que tiene que proporcionar al trabajador los medios necesarios para el desarrollo de la prestación de trabajo por cuenta ajena.
- La normativa aplicable al “teletrabajo COVID-19” (disp. trans. 3.ª LTD) especifica claramente que “las empresas estarán obligadas a dotar de los medios, equipos, herramientas y consumibles que exige el desarrollo del trabajo a distancia, así como al mantenimiento que resulte necesario en el trabajo a distancia implantado excepcionalmente en aplicación del artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, o como consecuencia de las medidas de contención sanitaria derivadas de la COVID-19” (subrayado nuestro).
- “No habiendo acreditado la empresa que en la actualidad exista medida de contención adoptada a consecuencia de la pandemia, dicha petición tendría además soporte en el art. 11 de la LTD [(Las personas que trabajan a distancia tendrán derecho a la dotación y mantenimiento adecuado por parte de la empresa de todos los medios, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad, de conformidad con el inventario incorporado en el acuerdo referido en el artículo 7 y con los términos establecidos, en su caso, en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación. En el caso de personas con discapacidad trabajadoras, la empresa asegurará que esos medios, equipos y herramientas, incluidos los digitales, sean universalmente accesibles, para evitar cualquier exclusión por esta causa. 2. Asimismo, se garantizará la atención precisa en el caso de dificultades técnicas, especialmente en el caso de teletrabajo) – subrayado nuestro]”.
- El TS consideró en su STS 21/09/2015 que “era contrario a la entonces vigente normativa nacional y europea en materia de protección de datos que el trabajador se viese obligado a proporcionar su correo y su número de teléfono personal a la empresa, razonando que si los mismos resultasen esenciales para el desenvolvimiento del contrato tanto uno como otro debían ser proporcionados por la empresa al trabajador”.
- Inexistencia de modificación sustancial de condiciones de trabajo y de su eventual consolidación ex arts. 1.1 y 41 ET y 138.1 LRJS
Concretamente, la Sala argumenta:
- Las condiciones de trabajo modificables vía art. 41 ET “únicamente son aquellas cuya fuente normativa sea de naturaleza contractual, y como hemos razonado el principio de ajenidad tiene su origen en la definición legal que del trabajador por cuenta ajena se efectúa en el art. 1.1 ET”.
- Para que se inicie el plazo de caducidad de 20 días hábiles para impugnar una modificación sustancial de condiciones de trabajo (art. 41 ET) previsto en el art. 138.1 LRJS se exige la notificación fehaciente y por escrito de la modificación por parte del empleador a los trabajadores o a sus representantes legales. Tal notificación no ha existido en el presente caso según los hechos probados.
- La negativa empleadora de suministrar los recursos precisos para garantizar la comunicación entre la representación social y la plantilla en la modalidad de teletrabajo es ilegal ex art. 7 CE, 2.1 d, 2.2 d y 8 LOLS, 19.2 LTD y 6.1 RGPD (Reglamento 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016 – Reglamento General de Protección de Datos), teniendo la representación social derecho a una herramienta virtual que “libremente y sin cortapisas” permita establecer un canal de comunicación, difusión e información entre la representación social y la plantilla, así como que le sea proporcionado el directorio de correo de los teletrabajadores mientras sea el único medio que permite garantizar tales derechos sin intromisiones del empleador.
En particular, los razonamientos para llegar a la anterior conclusión:
- Como parte del derecho a la actividad sindical en la empresa, el empleador debe garantizar tanto el derecho de información por parte de las organizaciones sindicales a la plantilla como facilitar a las secciones sindicales la implantación de un tablón de anuncios que sea fácilmente accesible por los trabajadores (arts. 2.1 d, 2.2 d y 8 LOLS).
En el presente caso, en síntesis y a la luz de los hechos probados, el tribunal entiende que ha existido una actitud obstaculizadora del empleador que no ha garantizado tales derechos.
- Si bien las direcciones de correos electrónicos personales de uso corporativo de los teletrabajadores son datos personales, no existe impedimento legal para que sean proporcionadas por parte del empleador a los sindicatos ni es necesaria autorización de los teletrabajadores ya que se está ante un tratamiento de datos lícito ex art. 6.1 RGPD. Un tratamiento lícito que, en última instancia, tiene como fin la defensa y promoción de los intereses que son propios de los sindicatos (art. 7 CE).
A estos efectos, además, resultan relevantes para el tribunal dos aspectos. Por un lado, se debe concluir que claramente el empleador considera necesarios los correos electrónicos para el desarrollo de la actividad laboral de los teletrabajadores pues los exige en los contratos de trabajo; y, por otro, que dado que han venido existiendo intromisiones del empleador en garantizar el derecho de información sindical, es necesario que sea proporcionado el directorio de correos de los teletrabajadores a los representantes de los trabajadores mientras sea el único medio que permita garantizar tal derecho.
- El artículo 19.2 LTD establece que “[l]a empresa deberá suministrar a la representación legal de las personas trabajadoras los elementos precisos para el desarrollo de su actividad representativa, entre ellos, el acceso a las comunicaciones y direcciones electrónicas de uso en la empresa y la implantación del tablón virtual, cuando sea compatible con la forma de prestación del trabajo a distancia”.
En el presente caso, en síntesis y a la luz de los hechos probados, el tribunal entiende que ha existido una actitud obstaculizadora del empleador que no ha garantizado tales derechos.
C. Valoración: un acertado giro argumentativo en la AN, pero con algún eventual punto controvertido
Como exponíamos al principio de esta entrada, más allá de la relevancia de sus conclusiones, a nuestro parecer la SAN, Sala de lo Social, 27/06/2022 (sent. 99/2022; ECLI:ES:AN:2022:3073; MP: Ramón Gallo Llanos) puede ser de interés por el hecho de que interseccionan varias matrices normativas y porque las conclusiones alcanzadas por la Sala son muy distintitas a las de un caso similar que juzgó la propia AN.
Empezando por este último punto, en esta nueva SAN de junio de 2022 se llegan a unas conclusiones bastante distintas (incluso, opuestas) a la SAN, Sala de lo Social, 30/12/2020 (sent. 130/2020) que entendió que un empleador no vulnera la libertad sindical cuando no facilita a un sindicato el listado de correos electrónicos de los trabajadores cuya titularidad es de cada uno de ellos (cuentas Gmail) y han sido creados voluntariamente por ellos a instancias del empleador para facilitar el “teletrabajo COVID-19” (y que fue objeto de comentario especialmente crítico en este blog).
A modo de recordatorio, en dicha anterior sentencia —cuya sala estuvo formada por los magistrados Emilia Ruiz-Jarabo Quemada (MP), Ramón Gallo Llanos, María Isabel Campos Torres y en cambio en esta sentencia del año 2022 estuvo integrada por Ramón Gallo Llanos (MP), José Pablo Aramendi Sánchez y Ana Sancho Aranzasti— se argumentó:
- Que había que “tener en cuenta que no se trata de un correo corporativo, sino de correos creados por los propios trabajadores que no son titularidad de Unísono, según se recoge en los hechos probados y reconoció la parte demandante en el acto del juicio”.
- Que “no hay norma jurídica alguna que conceda al sindicato el derecho a que la empresa le facilite los correos electrónicos de los trabajadores creados para un supuesto como el presente”.
- Que “se trata de una situación excepcional en la que los trabajadores voluntariamente han colaborado creando la cuenta Gmail en la que pueden acceder a chats y conectar con trabajadores de la campaña”.
- Que “la empresa ofreció en el acto de conciliación el compromiso de generar un tablón virtual a través de la intranet lo que fue rehusado por CGT”.
En esta nueva sentencia, todo este tipo de argumentos o bien no aparecen o bien hay un auténtico giro en cómo abordar la situación jurídica. Un nuevo abordaje que en líneas generales entendemos como mucho más acertado técnicamente.
Y repárese que, a nuestro parecer, estamos ante conductas adaptativas empleadoras a la situación de pandemia de la “COVID-19” muy similares y en el mismo sector de actividad (telemarketing/contact center): i) paso de una gran parte de la plantilla al “teletrabajo COVID-19”; ii) mecanismos de “obtención” de cuentas de correo electrónico personales para uso corporativo a instancias del empleador; y iii) negativa del empleador a facilitar el directorio de dichas cuentas de correos electrónicos a los representantes de los trabajadores para la distribución de información sindical.
Desde nuestro punto de vista este verdadero giro argumental supone un indirecto eventual aviso y coto ante similares prácticas empleadoras actualmente existentes y futuribles.
Sin embargo, y pesar de que se comparte el sentido del fallo de la sentencia, desde nuestra perspectiva existe algún elemento de su argumentación que puede ser controvertida y, en especial, dos.
En primer lugar, el argumento de “la ajenidad en los medios” puede ser (muy) debatible y discutible desde la dogmática del contrato de trabajo por cuenta ajena. Una cuestión que he tenido oportunidad de desarrollar, con mayor y menor profundidad respectivamente, en los artículos “Impacto teórico-práctico del BYOD en el derecho del trabajo” y “Teletrabajo asalariado no regular y compensación de gastos: una propuesta interpretativa y aplicativa integradora de su régimen jurídico” —y a los que me remito—.
Sin ánimo de exhaustividad aquí, consideramos que la debilidad del consentimiento del trabajador en el contrato de trabajo por cuenta ajena y la doctrina del enriquecimiento sin causa son argumentos quizás con mayor solidez técnica y que o bien muy indirectamente se pueden entender mencionados en la sentencia (caso del consentimiento débil del trabajador mediante la referencia de la STS 21/09/2021), o bien no lo son (caso de la doctrina del enriquecimiento sin causa).
En segundo lugar, y cuestión no menor, repárese que el tribunal concluye en que el empleador debe proporcionar el directorio de correos electrónicos de los teletrabajadores mientras sea el único medio que permita garantizar sin intromisiones del empleador los derechos de los representantes de los trabajadores en juego. Por tanto, existe una importante condición que, si bien entendemos que puede ser fundamentada y defendida jurídicamente (por ejemplo, nosotros pensamos en el principio de minimización de datos), no es expuesta en la sentencia. En este sentido, no haber sido fundamentada o desarrollada puede eventualmente generar dudas, así como, en la práctica, no cerrar definitivamente (hacia el futuro) el conflicto entre las partes (aspecto que, en todo caso, no incumbe ni debe incumbir al tribunal ahora).
En definitiva, a nuestro parecer, esta sentencia muestra una vez más el valioso papel de la AN como “laboratorio y acoplador práctico del Derecho del Trabajo digital” ante una compleja y diversa matriz normativa (en este caso, régimen jurídico del “teletrabajo COVID-19”; régimen jurídico del “teletrabajo asalariado regular”; derecho a la distribución de información sindical; y derecho de protección de datos personales).
Fotografía: ventana de un edificio del Recinto Modernista del Hospital de la Santa Creu i Sant Pau (Barcelona).
