El servicio de comunicación del Poder Judicial emitía recientemente una nota informando que el Tribunal Supremo ha confirmado la nulidad del «Proyecto Tracker» de Telepizza que obligaba a sus repartidores a aportar su teléfono móvil inteligente (smartphone) personal con conexión a internet para su geolocalización durante el reparto.
En concreto, mediante la STS, 4ª, de 8/02/2021 (rec. 84/2019; MP: María Luz García Paredes) se desestima el recurso de casación interpuesto por Telepizza, SAU (en adelante, Telepizza o el empleador) contra la SAN, Sala de lo Social, de 6/02/2019 (proc. 318/2018; MP: Ramón Gallo Llanos).
La sentencia, como bien ha puesto de relieve el prof. Rojo Torrecilla (2021, 28 de febrero) “cabe calificarla de importante por la protección tanto de derechos fundamentales de la parte trabajadora como de derechos colectivos de la representación del personal para cumplir con las funciones de defensa de sus representados/as”.
Es más, a mi parecer, el caso Telepizza no solo debe ser comprendido como el abordaje de los límites del empleador de imponer la geolocalización del trabajador mediante su propio teléfono móvil personal, sino que va allá: deviene una muestra del incipiente tratamiento judicial de la problemática jurídico-laboral del uso de los dispositivos móviles personales para el trabajo —práctica conocida en el mundo anglosajón como Bring Your Own Device (BYOD)—.
Debo poner de manifiesto que siento un especial interés por esta problemática desde hace años en la medida que la vengo investigando de forma específica y exhaustiva a partir del curso académico 2017-2018 (antes de que se iniciase el conflicto del “Proyecto Tracker” de Telepizza). En este sentido, esta línea de investigación ha dado origen a la publicación de los artículos académicos “Impacto teórico-práctico del BYOD en el derecho del trabajo” en el n.º 423 (junio de 2018) de la Revista de Trabajo y Seguridad Social – CEF Centro de Estudios Financieros (RTSS.CEF) (Cremades Chueca, 2018a) y “El enriquecimiento injusto en la utilización del dispositivo móvil personal con fines profesionales (Bring Your Own Device, BYOD)” en el n.º 47 (noviembre de 2018) de “Trabajo y derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales” (TyD) de la editorial Wolters Kluwer (Cremades Chueca, 2018b).
Y, recientemente, he realizado algunas matizaciones sobre esta temática a la luz de participar con el capítulo “Una panorámica a la desconexión digital desde una perspectiva empleadora: límites jurídicos, escenarios y propuestas” en la obra colectiva “La desconexión digital en el trabajo” publicada por Aranzadi-Thomson Reuters, dirigida por los profs. Toscani Giménez (@ToscaniDaniel) y Trujillo Pons (@frantruji84) —Cremades Chueca, 2020—.
Consecuentemente, si me permiten la expresión, tengo cierto “afecto intelectual” a esta temática y, de hecho, algunas líneas argumentativas que sostuve en mi investigación son similares a las que posteriormente se han sostenido en las sentencias del caso “Proyecto Tracker” de Telepizza.
Realizado este apunte introductorio, veamos:
A. Hechos relevantes: sobre qué fue el «Proyecto Tracker» de Telepizza y los orígenes del conflicto jurídico
Tomando los hechos probados de la SAN del caso “Proyecto Tracker” de Telepizza, los hechos relevantes que permiten entender en qué consistió dicho proyecto y los orígenes del conflicto:
- Telepizza se dedica a la preparación y elaboración de productos cocinados para el reparto a domicilio y le resulta de aplicación el convenio estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio.
- Los sindicatos UGT y CCOO tienen implantación en Telepizza y, en concreto, de los 7 miembros del comité intercentros, 4 pertenecen a UGT y los 3 restantes a CCOO. Además, los sindicatos Federación de Servicios de CCOO y Federación de Servicios Movilidad y Consumo de UGT (en adelante, FeSMC-UGT) tienen la condición de sindicato más representativo.
- El 9/05/2018 Telepizza anuncia al comité intercentros la implantación del proyecto denominado “Tracker-Repartidores”. El objetivo del proyecto es facilitar a los clientes información en tiempo real del estado de sus pedidos mediante las nuevas tecnologías permitiendo dar un mejor servicio (opción que sus competidores ofrecen a sus clientes), organizar debidamente los repartos pendientes de entrega a domicilio y mejorar la ratio de pedidos entregados más tarde de la hora prevista.
Dicha implantación conlleva:
1. Por parte del trabajador que realice repartos a domicilio con uso de vehículo:
– Obligación de aportar un teléfono inteligente de su propiedad que permita descargarse una específica aplicación móvil creada por Telepizza para el seguimiento del pedido.
– Devenir el responsable de aportar dicho teléfono inteligente en plenas condiciones de utilización (batería cargada, tarifa de datos disponible, etc.) y responsabilizarse de activar y desactivar la mencionada aplicación al iniciar y concluir su turno de trabajo para la geolocalización a tiempo real del pedido.
– Responsabilizarse de aportar el teléfono inteligente en los términos y resto de condiciones de utilización que consten en el procedimiento interno de Telepizza o en sus sucesivas modificaciones o actualizaciones.
2.Por parte del empleador:
– Abonar un importe mensual —de naturaleza extrasalarial y sujeto a las normas de cotización y tributarias— por jornada de trabajo para compensar el desgaste del teléfono inteligente aportado por el trabajador, así como el consumo de datos móviles por tener activa la aplicación en el momento del reparto.
En concreto, la compensación del desgaste es fija y por un importe de 3€/mes; y la de consumo de datos móviles, escalada en 8 tramos, con un mínimo de 0,30€/mes para el contrato de 24 horas fijas/mes hasta un máximo de 1,90€/mes para el contrato a tiempo completo.
– Informar y formar a todos los trabajadores de este nuevo sistema de organización y control de la actividad de reparto.
3. En el clausulado del contrato de trabajo:
– En el de los nuevos contratos de trabajo, incluir una cláusula con las expuestas obligaciones y responsabilidades del trabajador, así como el siguiente redactado:
“La aportación de teléfono móvil por parte del trabajador deberá realizarse en los términos y resto de condiciones de utilización que en cada momento consten en la normativa interna de la empresa y, en caso de incumplimiento de la misma, será de aplicación el régimen disciplinario previsto en el convenio colectivo aplicable. La negativa reiterada o imposibilidad sobrevenida de aportación de esta herramienta por parte del trabajador, o de la aplicación informática antes mencionada, será causa suficiente para la extinción del contrato de trabajo al amparo de lo previsto en el artículo 49.1.b) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Concretamente el trabajador, tendrá un plazo de diez días para repararlo y ponerlo de nuevo en funcionamiento al undécimo día. A partir del momento de la carencia del teléfono o bien finalizado el período de diez días sin que el trabajador hubiese aportado nuevamente su propio teléfono, se procederá a suspender el contrato de trabajo del citado empleado por un período máximo de dos meses. Finalizado dicho periodo el contrato se dará por definitivamente finalizado. Durante el período de suspensión contractual, cesará la obligación por parte de la empresa, de abonar salario y cotizar por el empleado en cuestión”.
– En el de los contratos de trabajo ya vigentes, la aceptación del nuevo sistema es voluntaria para el trabajador.
El 4/07/2018 el empleador informa al comité intercentros de que las nuevas contrataciones realizadas desde el 1/06/2018 quedan adheridas al “Proyecto Tracker” e incluyen la cláusula al efecto. Asimismo, comunica que se está avanzando en la posibilidad de contratar un seguro para los dispositivos móviles que aportan los empleados, cuya cobertura incluya tanto la contingencia de roturas como robo, o en su caso, incrementar los importes inicialmente asignados para cada tipo de jornada.
Por su parte, CCOO manifiesta que: i) la herramienta de trabajo la tiene que poner a disposición y costear el empleador por estar ante contratos por cuenta ajena; ii) la nueva cláusula impuesta a los trabajadores de nueva contratación es abusiva; iii) las medidas disciplinarias impuestas en dicha nueva cláusula resultan desproporcionadas y seguramente son ilegales; iv) respecto la geolocalización impuesta, debe tenerse en cuenta el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (en adelante, RGPD) y que el trabajador desconoce qué tratamiento y registro se hará de los datos obtenidos, cuándo efectivamente se obtienen y si son comunicados en todo momento al cliente; y v) el temor de que el sistema impuesto permita tomar y acentuar las medidas disciplinarias contra los trabajadores.
UGT, por su parte, expone que no es de su agrado que se utilice el móvil personal como herramienta de trabajo, ampliándose la posibilidad de sanción y despido de los trabajadores, así como que desearía que no fuera condición para poder trabajar en Telepizza.
El conflicto se agudiza y el día 16/07/2018 se intenta una mediación ante el Servicio Inter-confederal de Mediación y Arbitraje (SIMA). No se llega a ningún acuerdo.
Más tarde, en los días 14/09/2018 y 12/11/2018, se mantienen reuniones entre el empleador y el comité intercentros.
Por la parte empleadora, en síntesis, se propone: i) aumentar los días para reparar el teléfono inteligente estropeado (de 10 a 14 días naturales); ii) aumentar el período de suspensión de antes de rescindir el contrato de trabajo de 2 a 4 meses; y iii) aumentar la compensación fija por el terminal hasta 5,50€/mes y otra variable por los datos que va desde 1,40 €/mes para los trabajadores que prestan servicios 24 horas/mes hasta los 2,95€ para los de tiempo completo. Además, en la reunión del mes de noviembre el empleador aporta información sobre el concreto funcionamiento de la aplicación móvil vinculada al “Proyecto Tracker” y durante las reuniones se ha referido a la nueva cláusula contractual como de régimen disciplinario, constando dicha expresión en el propio manual del proyecto.
En cambio, por la parte de los sindicatos se rechaza la propuesta del empleador al considerarse que: i) es obligación del empleador aportar el teléfono inteligente y no del trabajador; ii) la compensación económica ofrecida es insuficiente; y iii) la nueva cláusula introducida por el empleador presenta dudas de legalidad.
Ante la falta de acuerdo, las negociaciones se dan por cerradas y Telepizza decide mantener los importes económicos y el procedimiento que está ya en vigor.
En fecha 25/11/2018 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social requiere a Telepizza la inmediata eliminación de los contratos de trabajo de la cláusula del “Proyecto Tracker”, su no inclusión en contratos de trabajo o anexos en el futuro al establecer condiciones de trabajo inferiores a las establecidas legalmente o por convenio colectivo, en contra de lo dispuesto en el articulo 3.1.c) ET. En concreto, se considera que dichas condiciones:
“- Son inferiores a las establecidas en el art. 5 de la la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, al implicar dicha cláusula el acceso y tratamiento por la empresa a datos personales de geolocalización de tos trabajadores sin proporcionar al trabajador la información preceptiva conforme a dicha disposición legal.
– Son inferiores a las establecidas en el art. 58.1 ET en relación con (o dispuesto en el art. 61.13 del convenio colectivo aplicable del sector de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio ya que con dicha cláusula se estarían estableciendo en contrato de trabajo condiciones relativas al régimen disciplinario menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivo.
– Son inferiores a las establecidas en el art. 64.5 ET ya que dicha cláusula supone la implantación en la empresa de un sistema de organización y control del trabajo sin las garantías de participación y consulta de los representantes legales de los trabajadores.
– Son inferiores a las establecidas en el art. 20.2 ET en virtud del cual el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales y los convenios colectivos, introduciendo de manera abusiva en el contrato de trabajo obligaciones y pactos no amparados por tales disposiciones así como consecuencias jurídicas derivadas de su incumplimiento, desnaturalizando la finalidad de lo dispuesto en los art. 5.f) 45.1.b) y 49.1 .b) ET.”
Telepizza impugna el requerimiento de la ITSS y se constata posteriormente —informe de la ITSS de fecha 13/12/2018— que no ha eliminado ni modificado la cláusula del “Proyecto Tracker” en los contratos de trabajo ni tampoco la cláusula de protección de datos en los mismos. Además, su voluntad es continuar incluyéndolas, si bien modificándolas para incluir la tabla de escalas de compensación de gastos y proporcionar al trabajador la información preceptiva específica en materia de protección de datos de carácter personal y añadir 2 nuevos apartados sobre responsabilidad de Telepizza y los derechos del trabajador.
B. Itinerario del conflicto jurídico del «Proyecto Tracker» de Telepizza
Deben ser expuestos separadamente el “estadio” del conflicto judicial del “Proyecto Tracker” de Telepizza en:
B1. El “Proyecto Tracker” de Telepizza” en la Audiencia Nacional: SAN, Sala de lo Social, 6/02/2019 (proc. 318/2018; MP: Ramón Gallo Llanos)
En fecha 26/11/2018 la FeSMC-UGT interpone demanda de conflicto colectivo, a la que se acumuló demanda de Federación de Servicios CCOO (12/12/2018), contra Telepizza, siendo parte el Ministerio Fiscal, sobre conflicto colectivo.
Por la parte sindical, deben ser diferenciadas las pretensiones de FeSMC-UGT y la Federación de Servicios de CCOO.
Desde FeSMC-UGT, en síntesis, se solicita que: i) se declare la nulidad del “Proyecto Tracker” de Telepizza y de sus cláusulas tipo de los contratos de trabajadores al vulnerar el derecho fundamental de protección de datos del trabajador; ii) subsidiariamente, se declare que es Telepizza y no el trabajador quién debe proporcionar el teléfono móvil con conexión a internet para la actividad laboral; y iii) subsidiariamente a la pretensión subsidiaria, se declare la nulidad de la fijación unilateral por parte de Telepizza de la compensación por el uso del teléfono móvil, al no responder a la efectiva y real amortización del coste de adquisición y los gastos de la contratación de un plan de datos de internet, produciéndose un enriquecimiento injusto del empleador.
Desde CCOO, en síntesis, se solicita que: i) se declare que la implantación del “proyecto Tracker” de Telepizza ha incumplido los requisitos de información y consulta previa establecidos en el art. 64.5 del ET; ii) se declare la nulidad del Proyecto Tracker en materia de obligación de aportación de los medios propios del trabajador (móvil con acceso a internet); iii) se declarare nulas las cláusulas incluidas en los contratos del personal sobre la aportación de los medios que derivan en la geolocalización del trabajador; y iv) se declare la nulidad de las medidas disciplinarias previstas en el “Proyecto Tracker” de Telepizza.
En cambio, por la parte empleadora se argumenta que:
1.El sistema de geolocalización de pedidos es utilizado por la competencia de Telepizza y deviene relevante ofrecer a los clientes tal servicio.
2. Se exige la descarga de una aplicación al teléfono móvil del trabajador que se activa al entrar en el centro de trabajo, pero la geolocalización solo se activa cuando es asignado el pedido y se realiza el reparto (fuera del centro de trabajo).
3. No se obliga al trabajador a aportar su número de móvil personal o dato alguno de carácter personal a Telepizza, sino “un” número de móvil o correo electrónico para descargar la aplicación.
4. El único permiso necesario de aplicación móvil es el de acceso a la geolocalización y no se tiene acceso a la cámara (consta aportado informe pericial e interrogatorio al perito).
Además, en dicho informe pericial y en las respuestas del perito consta que:
– “La aplicación de geolocalización llevada a cabo para ejecutar el proyecto Tracker ha sido realizada por la empresa Vector, y puede descargarse en cualquier dispositivo de telefonía móvil con memoria suficiente, para su descarga es necesario proporcionar un número de teléfono móvil o un correo electrónico a fin de recibir un SMS o e mail con el código de la descarga”.
– “[P]ara la identificación del empleado en la App se está utilizando un código numérico aleatorio de 6 dígitos, que se calcula en el momento anterior a la asignación de los pedidos, y que no se asocia al empleado de forma permanente, sino que tiene una validez de 8 horas (correspondiente con la duración de la jornada laboral del empleado) (…) En cualquiera de estos casos, la asignación de un nuevo pedido genera un nuevo código numérico”.
– “Una vez instalada la App, el usuario puede consultar en cualquier momento los permisos que esta tiene sobre las utilidades del dispositivo y activarlos o desactivarlos libremente”.
– “En la versión actual de la App, ésta no tiene activado ningún permiso en el dispositivo que pueda recoger datos como: número de teléfono, número de serie, código IMEI o código del dispositivo. Los únicos datos propios del dispositivo que actualmente se están registrando, son los del modelo y versión, que se utilizan para facilitar el tratamiento de las posibles incidencias de funcionamiento de la App en cada dispositivo”.
– “[L]a App únicamente envía los datos de la posición del dispositivo, mientras el repartidor tenga pedidos asignados y pendientes de entrega. En caso contrario, no se envía ningún dato”. Además, “(…) existe un proceso automático de borrado de datos de los ficheros con las coordenadas, que se ejecuta al día siguiente de la finalización del reparto”.
– “Respecto al proceso de asociación del empleado con la App.- La asignación de los pedidos a cada empleado/repartidor se realiza a través de una aplicación informática ubicada en las tiendas y denominada «Monitor de reparto». Este proceso es realizado únicamente por la persona encargada de la gestión de la tienda, quien asigna los pedidos entre los repartidores que hayan realizado su alta en ese momento”. Respecto al acceso de terceros al sistema informático del «Proyecto Tracker».
– “La plataforma informática que soporta el funcionamiento del «Proyecto Tracker» está alojada en la nube de AWS, y su acceso solo está disponible para los técnicos de la empresa Vector. – Ningún tercero puede acceder a los datos allí almacenados sin contar con las debidas autorizaciones y permisos de acceso. – El centro de proceso de datos de AWS se encuentra dentro de la Unión Europea con lo que cumple con todos los requisitos de protección y privacidad de datos establecidos en el reciente reglamento europeo conocido como GDPR”.
5. La implantación de la geolocalización sin necesidad de ser negociada con los representantes de los trabajadores tiene amparo en el art. 20.1 ET y ha sido admitida por la doctrina judicial.
6. Pactar con el trabajador la aportación del teléfono móvil es legal porque es admitido ex 26.3 ET y la jurisprudencia y doctrina judicial (por todas, STS, 4ª, 26/02/1986 –MP: Juan Antonio del Riego Fernández; caso Radio Mensajeros). Y, en definitiva, que debe considerarse como legal que el trabajador aporte herramientas auxiliares de su vida personal (en este caso el teléfono móvil), cuando es compensado y ello no es abusivo siempre que se estipule en el contrato de trabajo. En este sentido, además, el art. 44 del convenio colectivo sectorial aplicable admite la aportación de una motocicleta y más del 90% de los españoles posee un teléfono móvil inteligente.
7. La compensación/amortización de gastos es adecuada pues toma como referencia los parámetros de indemnización de la motocicleta previstos en el convenio sectorial. Para su cálculo se ha considerado un teléfono móvil de precio 110€ y una vida útil de 3 años y se comprobó que la geolocalización generar un gasto de 13.860 kB.
8. No se ha creado un nuevo régimen disciplinario, sino que se han consignado en los contratos una válida cláusula de resolución contractual amparada por el art. 49. b) ET.
De este modo, y recapitulando, 5 son las cuestiones jurídicas controvertidas:
1. Si la implantación del “Proyecto Tracker” de Telepizza está sujeto a los requisitos de información y consulta previos en el art. 64.5 del ET o si tiene cobertura en el art. 20.3 ET y puede ser impuesto unilateralmente.
2. Si la implantación y el sistema del “Proyecto Tracker” de Telepizza que permite la geolocalización de los repartidores vulnera su derecho fundamental de protección de datos de carácter personal
3. Si la exigencia empleadora al trabajador de aportar su teléfono móvil personal para realizarse la geolocalización es legal.
4. Si el régimen de compensación de gastos del “Proyecto Tracker” de Telepizza es legal.
5. Si la cláusula consignada sobre resolución contractual es legal o, en cambio, debe ser considerada como la creación de un nuevo régimen disciplinario ilegal.
Dando respuesta a las cuestiones controvertidas, la Sala de la Audiencia Nacional estima que:
1. La implantación del “Proyecto Tracker” de Telepizza debe ser considerada como una “implantación y revisión de sistemas de organización y control del trabajo” del art. 64.5 ET y se vulneró el derecho de los representantes legales de los trabajadores de ser informados previa y suficientemente para la emisión del correspondiente informe.
La Sala de la Audiencia Nacional considera que la información aportada por el empleador fue “insuficiente a todas luces a fin de que la representación legal de los trabajadores pudiese emitir su correspondiente informe”.
En concreto, considera que hubiese sido necesario que el empleador hubiere “explicado el concreto funcionamiento de la aplicación, esto es, cómo se instala en el teléfono móvil, a qué datos del terminal la misma debe acceder, qué concretos datos propios ha de aportar el trabajador para acceder a la aplicación, qué datos, en su caso, ha de archivar la misma y cómo van a ser tratados los mismos”.
Además, y a modo de argumento complementario y siendo consciente el Tribunal de que no se encontraba en vigor en mayo de 2018, expone que el art. 90.2 de la LO 3/2018 de Protección datos personales y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD) especifica el contenido de la información que debe proporcionarse a los trabajadores y a sus representantes con carácter a la instalación de sistemas de geolocalización de la forma siguiente:» Con carácter previo, los empleadores habrán de informar de forma expresa, clara e inequívoca a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de la existencia y características de estos dispositivos. Igualmente deberán informarles acerca del posible ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, limitación del tratamiento y supresión.”
2. La concreta implantación y sistema del “Proyecto Tracker” de Telepizza que permite la geolocalización de los repartidores vulnera su derecho fundamental de protección de datos de carácter personal.
La Sala inicia su argumentación poniendo de relieve que no ha sido cuestionado que los datos de localización de un trabajador constituyan un dato personal y, de hecho, lo son ex art. 4.1 y 4.2 RGPD. Consecuentemente, existe incidencia al “derecho de privacidad del trabajador (arts. 18.1 y 4 CE)”.
Así, partiendo de que existe tal incidencia, apela al necesario juicio de proporcionalidad/ponderación que debe realizarse entre la imposición de la geolocalización (amparada en el legítimo ejercicio de los derechos constitucionales a la propiedad privada —art.33 CE— y la libertad de empresa —art.38 CE— y deduciéndose la habilitación legal ex. art. 20.3 ET) y la injerencia en el mencionado derecho fundamental.
Es decir, y acogiendo la jurisprudencia constitucional, la medida empleadora de geolocalización debe superar el test/juicio de proporcionalidad conformado por las 3 fases (o subtests) de: 1) idoneidad/adecuación; 2) necesidad/indispensabilidad; 3) proporcionalidad en sentido estricto (equilibrio/razonabilidad entre ventajas vs. perjuicios/afectación).
Asimismo, deben tenerse presente si se han cumplido los deberes informativos impuestos por el art. 5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (la aplicable temporalmente) y que actualmente imponen los arts. 12 y 13 RGPD y el art. 90 LOPDGDD (si bien no aplicables por razones de vigencia al caso – art. 90 LOPDGDD: “1. Los empleadores podrán tratarlos datos obtenidos a través de sistemas de geolocalización para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores o los empleados públicos previstas, respectivamente, en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores y en la legislación de función pública, siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con los límites inherentes al mismo. 2. Con carácter previo, los empleadores habrán de informar de forma expresa, clara e inequívoca a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de la existencia y características de estos dispositivos. Igualmente deberán informarles acerca del posible ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, limitación del tratamiento y supresión”).
A juicio de la Sala la medida empleadora no supera el necesario juicio de proporcionalidad porque “[l]a misma finalidad se podría haber obtenido con medidas que suponen una menor injerencia en los derechos fundamentales de los empleados como pudieran ser la implantación de sistemas de geolocalización en las motocicletas en las que se transportan los pedidos o las pulseras con tales dispositivos que no implican para el empleado la necesidad de aportar medios propios y lo que es más importante, ni datos de carácter personal como son el número de teléfono o la dirección de correo electrónico en la que han de recibir el código de descarga de la aplicación informática que activa el sistema”. Se añade que el empleador “ha prescindido de proporcionar a los trabajadores de la información a que se refieren los arts. 12 y 13 del Reglamento 679/2016, 5 de la anterior Ley de protección de datos y 11 y 90 de la vigente LO 3/2018”.
3. La exigencia empleadora de aportar de teléfono móvil personal al trabajador para realizar la geolocalización es un manifiesto abuso de derecho.
La Sala considera un abuso de derecho la imposición empleadora de aportar su teléfono móvil personal al trabajador para realizar la geolocalización porque quiebra “la necesaria ajenidad en los medios que caracteriza la nota de ajenidad del contrato de trabajo (art. 1.1 E.T) y desplazando el deber empresarial de proporcionar ocupación efectiva del trabajador (arts. 4.2 a) y 30 E.T) a éste al que se responsabiliza de los medios, de forma que cualquier impedimento en la activación del sistema de geolocalización implica cuando menos la suspensión del contrato de trabajo y la consiguiente pérdida del salario- ex art. 45.2 E.T-“.
Además, no resulta aplicable la jurisprudencia y doctrina judicial que referencia el empleador pues “se refiere a falsos autónomos, en los que la exigencia de aportación de medios por el trabajador es aprovechada por el empleador para dar cobertura a una relación civil o mercantil fraudulenta, intentando eludir la aplicación de la legislación laboral”.
4. El régimen de compensación de gastos del “Proyecto Tracker” supone un manifiesto abuso de derecho por parte del empleador.
La Sala considera abusivo el régimen de compensación ya que “resulta de todo punto insuficiente, ya que se calcula el valor de un terminal móvil de baja gama (se ha calculado un precio de 110 euros, y sobre una vida útil de 3 años) y la contratación de unos datos por internet que únicamente se compensan en función de su utilización en el trabajo, prescindiendo de si tal contratación era o no deseada por el empleado para el desarrollo de su vida personal”.
5. La cláusula de resolución contractual opera en la práctica como un régimen disciplinario y prescinde y vulnera el Estatuto de los Trabajadores.
La Sala de la Audiencia Nacional considera que la cláusula de resolución contractual “implica de hecho la adopción de un régimen de infracciones y sanciones, vía contrato individual de trabajo, obviando el art. 58.1 E.T que encomienda tal misión a la negociación colectiva” y “opera en la práctica como una auténtica causa de despido disciplinario del trabajador al margen del art. 54 del E.T”, prescindiendo de” la necesaria culpabilidad señalada el apartado 1 de dicho artículo, así como de las garantías formales propias del despido disciplinario del art. 55 del E.T”. Además, el propio empleador se ha “referi[do] a las mencionadas cláusulas como régimen disciplinario, expresión ésta que consta en el propio manual del proyecto”.
Por todo ello, la Sala estima las demandas deducidas por FeSMC-UGT y la Federación de Servicios de CCOO contra Telepizza, declarando la nulidad del “Proyecto Tracker” por completo (incluyendo sus efectos).
B2. El “Proyecto Tracker” de Telepizza” en el Tribunal Supremo: STS, 4ª, 8/02/2021 (rec. 84/2019; MP: María Luz García Paredes)
Los motivos en que se funda el recurso de casación de Telepizza, los argumentos impugnatorios por la parte sindical y la postura del informe del Fiscal son los siguientes:
1. Infracción del art. 64. 5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y la jurisprudencia recogida en la STS, 4ª, 02/11/1999.
En resumen, Telepizza alega que no se ha implantado un nuevo sistema de organización del trabajo ni tampoco modificado, sino que se dota de información al cliente y el empleador no controla la actividad del empleado por medio de dicha aplicación, que solo permite al cliente controlar la ubicación del pedido. Además, se proporcionó la información a los representantes legales de los trabajadores y se intentó negociar sin que llegarse a un acuerdo.
Los sindicatos contraargumentan que la negociación se ha llevado a cabo una vez implantada la medida que debe ser considerado como “sistema esencial en la prestación laboral de los repartidores” y que en la reunión de 9/05/2018 no se dio información suficiente, relevante y técnica.
El Ministerio Fiscal, en síntesis, considera que debe ser rechazo el motivo del recurrente pues del relato fáctico se debe obtiene lo que concluye la sentencia recurrida, no poniéndose a disposición por la parte empleadora la información trascendente a los representantes de los trabajadores.
2. Infracción del art. 38 CE, art.1.1, 5c), 26.3 ET y la jurisprudencia recogida en varias SSTC (21/02/1988, 15/02/1990; 12/11/1992; 16/01/1996; 25/11/1996; y 12/01/1998).
Telepizza argumenta, en esencia, que la medida empleadora supera el juicio de proporcionalidad al pretender evitar un déficit comercial competitivo frente a la competencia, siendo la única alternativa idónea para el tracking o seguimiento de pedidos; y el hecho de que el teléfono móvil sea propiedad del empleado es proporcional al pactarse la aportación a cambio de un régimen de compensación y al no accederse a datos personales del trabajador al margen de su ubicación. Además, el uso social del móvil con conexión a internet es socialmente aceptado e implantado y dicha esa aportación “no tiene que ser diferente a la que incluso pactan las partes en relación con la motocicleta. Igualmente, considera que la identificación del ´numero de móvil es consecuencia de lo pactado en el contrato y en todo caso este dato así como el email no es personal ya que puede ser empresarial o no pertenecer al empleado”. Y respecto al derecho de información al trabajador, ésta se encuentra en el clausulado del contrato de trabajo.
Por la parte sindical, en resumen —y remitiéndose a la necesaria aplicación de la doctrina contenida en la STS, 4ª, 21/09/2015 (rec. 259/2014)—, se opone al entender que ha existido abuso de derecho en la cláusula impuesta por el empleador, ha faltado el consentimiento libre e informado del trabajador al imponerse unilateralmente y no se ha acreditado que existirán otras alternativas con menor incidencia en el derecho de protección de datos (falta de proporcionalidad).
Por parte del Ministerio Fiscal, se argumenta que los datos de localización son datos personales y no se ha superado el juicio de proporcionalidad al poder acudirse a métodos menos invasivos al derecho de protección de datos. A tenor de que ambas cuestiones no se han combatido debidamente por la parte recurrente, el motivo debe ser desestimado.
3. Infracción, entre otros preceptos ya apuntados, del art. 44 del convenio colectivo aplicable en relación con el art. 49.2 ET y del criterio jurisprudencial de las SSTS 26/02/1986; 8/03/1990; y 29/01/1991.
Telepizza sostiene, en suma, que la aportación por parte del trabajador de instrumentos para el trabajo no se encuentra prohibida ni directa ni indirectamente por el convenio, el ET y la jurisprudencia ni se ve desvirtuada la ajenidad caracterizadora del contrato de trabajo, más cuando el teléfono móvil es un elemento auxiliar para la realización del trabajo y el contrato no consiste en la explotación de dicho instrumento y el convenio colectivo aplicable prevé la aportación de otros elementos por parte del trabajador. Añade que respecto la compensación de gastos, no existe normativa ni criterio jurisprudencial aplicables que determine el método o cuantía y se ha utilizado un criterio razonable, debiéndose tener en cuenta que se intentó negociar la compensación con los representantes de los trabajadores sin éxito y, por ello, se pacto en los contratos de trabajo. Finalmente, se añade que el nuevo clausurado en los contratos de trabajo es pactado y es una cláusula resolutoria legal aparada en el art. 49 b) ET, no pudiendo calificarse de abusiva.
En cambio, la parte sindical expone que se ha comprometido la ajenidad del contrato de trabajo y que la aportación de herramientas de trabajo por el trabajador debe ser marginal o accesoria y siempre según las previsiones del convenio colectivo, el cual solo prevé la eventual aportación del vehículo propio. Además, con la aportación se invade el derecho fundamental del trabajador y la misma condiciona la vigencia del contrato de trabajo al haberse impuesto una cláusula resolutoria que, de hecho, es un nuevo régimen abusivo que contradice el criterio de la STS, 4ª, 21/09/2015. Finalmente, el régimen de compensación beneficia a Telepizza.
El Ministerio Fiscal considera que las alegaciones del empleador son residuales y no han desvirtuado el razonamiento de instancia y, por ello, el motivo del recurrente debe ser desestimado.
La Sala de lo Social del Tribunal Supremo desestima todos los motivos de la recurrente Telepizza y confirma la SAN por:
1. La implantación del “Proyecto Tracker” de Telepizza afecta al sistema de organización y control del trabajo aunque su finalidad última sea otra y los representantes de los trabajadores tenían derecho a ser debidamente informados del mismo por aplicación de los arts. 64 ET y 67 del convenio aplicable.
A estos efectos, y en síntesis, debe destacarse que la Sala estima que “[d]esde el momento en el que ese proyecto impone la necesidad de que el trabajador aporte una herramienta de trabajo, bajo un sistema con repercusión posible sobre datos de carácter personal y de necesaria determinación económica a efectos de compensaciones, junto a la incidencia en el clausulado de los contratos de trabajo y, más aún, en la condiciones laborales, en tanto que afecta a las causas de suspensión, extinción del contrato y régimen disciplinario, no podemos decir que ese derecho de información escape de las cuestiones que describe el apartado f) [del art. 64 ET]”.
Además, y respecto la cita de la STS 2/11/1999, se expone que dicha doctrina:
“[N]o ha sido infringida por la sentencia de instancia. En ella se trataba de analizar el alcanza de un precepto convencional que obligaba a la empresa a facilitar información al Comité de los puestos de trabajo con asignación del complemento de destino, sin especificación de que se acompañen datos mas pormenorizados o individualizados, siendo esto último lo que se pretendía por la representación de los trabajadores. Es más, aunque en ella se afirma que los derechos de información no debe ser susceptibles de interpretación extensiva y que su ejercicio no debe interferir más de lo necesario en las competencias del empresario, también señala que no pueden superar los limites fijados por la ley. Pues bien, esos términos han sido oportunamente respetados en la sentencia de instancia que, precisamente, dentro del marco legal, ha entendido que la empresa no ha dado cumplimiento a aquel mandato, sin que se advierta que con ello se haya interferido en modo alguno el ámbito de actuación de la empresa y menos cuando implantó en todo caso el sistema, con las omisiones legales que se han indicado”.
Por otro lado, el Tribunal pone de relieve que solo hasta la reunión de 12/11/2018 los representantes de los trabajadores tuvieron los datos relevantes del “Proyecto Tracker” y entonces ya estaba en funcionamiento.
2. La implantación del “Proyecto Tracker” de Telepizza no supera el (sub)test de necesidad y la existencia de una compensación económica no es suficiente para superar el juicio de proporcionalidad “y menos cuando las partes afectadas discrepan razonablemente del quantum asignado”.
A pesar de que inicialmente la Sala razona que de “la lectura del motivo que nos ocupa no da razón de la forma en que la sentencia recurrida ha vulnerado aquellos preceptos que fundan el motivo, con lo cual deberíamos rechazarlo, tal y como solicita la parte recurrida, en aplicación de la constante y reiterada doctrina de esta Sala”, finalmente es examinado.
En este sentido, la Sala argumenta que es el test de necesidad (el medio o instrumento al que ha acudido la empresa para obtener aquel objetivo no es adecuado por existir otros medios menos invasivos) el que ha impedido superar el test de proporcionalidad y no el de idoneidad.
Y en cuanto a la compensación económica, “tampoco el hecho de que la aportación por el trabajador del móvil venga acompañada de una compensación económica es elemento suficiente para interferir y dar por superado el juicio de proporcionalidad y menos cuando las partes afectadas discrepan razonablemente del quantum asignado y que la sentencia de instancia lo califica de insuficiente. Lo que la sentencia recurrida entiende, de forma totalmente razonable, es que hay medios menos invasivos para poder alcanzar el fin perseguido”.
Además, añade que tampoco puede “aceptarse que la aportación por parte del trabajador de su móvil personal sea lo mismo que si lo aporta la empresa ya que en ese caso no estarían en juego derechos de los trabajadores como los que aquí se están debatiendo. Ni tampoco estamos ante una situación equiparable a la aportación de motocicleta propiedad del trabajador porque, insistimos y al margen de que ese instrumento no está en su configuración y herramienta de trabajo vinculado a datos personales, se trata de fijar si la medida adoptada no conculca los derechos fundamentales de los trabajadores”.
Finalmente, la Sala estima que “no es necesario hacer ninguna referencia a las seis sentencias del TC que se invocan en el motivo ya que sobre ellas no hay el menor rastro en el motivo que permita a esta Sala conocer en que forma y medida se ha conculcado la doctrina que en ellas se haya tratado por el citado Tribunal, con lo que respecto de la misma deberíamos reiterar lo anteriormente expuesto, en relación con la falta de fundamentación de la infracción”. Y, en todo caso “como recuerda la STS, de 21 de diciembre de 2020, rc. 63/2019, con cita de la STC 186/00, se debe señalar que “el poder de dirección del empresario, imprescindible para la buena marcha de la organización productiva (organización que refleja derechos reconocidos constitucionalmente en los arts. 33 y 38 C.E.) y reconocido expresamente en el art. 20 L.E.T. atribuye al empresario, entre otras facultades, la de adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento del trabajador de sus obligaciones laborales. Más esa facultad ha de producirse, en todo caso, como es lógico, dentro del debido respecto a la dignidad del trabajador, como expresamente nos lo recuerda igualmente la normativa laboral (arts. 4.2 c) y 20.3 LET”. Alcance de la doctrina constitucional que actualmente y a partir de la Ley 3/2018, de 5 de diciembre, se refleja en el art. 20 bis, en materia de derechos de los trabajadores a la intimidad en relación con el entorno digital y a la desconexión”.
3. Si bien “la aportación de elementos o herramientas para la prestación de servicios no desvirtúa la ajenidad cuando aquellos no son elementos esenciales para la configuración y definición del contrato” (STS, 4ª, Pleno, 25/09/2020 —rec. 4746/2019; MP: Juan Molins Garcia-Atance— caso Glovo), el “Proyecto Tracker” sí desvirtúa la ajenidad al imponerse con abuso de derecho relevantes efectos en el contrato trabajo y trasladarse obligaciones al trabajador.
En síntesis, la Sala argumenta que la eventual aportación de medios no esenciales para la prestación no es la problemática per se y que no se está en el plano de cuestionar la eventual existencia de contrato de trabajo (como sucedió en la STS, 4ª, 26/02/1986 –MP: Juan Antonio del Riego Fernández; caso Radio Mensajeros), sino la cuestión radica en si sus consecuencias/efectos son legales o no.
En el caso del “Proyecto Tracker” se deriva abuso de derecho al trasladarse las siguientes obligaciones empleadoras al trabajador:
“[P]roporcionar ocupación efectiva del trabajador -cuando le priva de la misma si el trabajador no repara o repone el móvil en un plazo, pasado el cual se produce la suspensión del contrato, sin optar por otras simples medidas que permitan mantener la geolocalización ya que la propia actividad de entrega no está afectada- y la correspondiente responsabilidad por ello, al privarle no solo de la ocupación efectiva sino del salario, a lo que añade la insuficiente compensación económica que ha fijado la empresa por la aportación del móvil con conexión a internet”.
Además, el hecho de que el convenio colectivo aplicable prevea que la eventual aportación del vehículo de propiedad o en posesión del trabajador con compensación de gastos y su incidencia en la suspensión del contrato no conlleva “que la aportación del móvil y sus efectos sobre el contrato de trabajo deban entenderse válidas en derecho”.
Finalmente, el clausurado impuesto sobre la suspensión y la extinción del contrato vinculada a la imposibilidad sobrevenida de aportación del teléfono móvil por parte del trabajador debe quedar sin efecto porque deriva de la implantación de un sistema de organización del trabajo (el “Proyecto Tracker”) que ha incumplido las previsiones de información a los representantes de los trabajadores y la normativa de tratamiento de los datos personales. De este modo, este motivo, deviene residual, tal y como ha calificado el Ministerio Fiscal.
En todo caso, el clausulado es abusivo porque instaura unos efectos en el contrato que no están vinculados “a una conducta torticera o rebelde del trabajador” en el uso del teléfono móvil y ni tan siquiera se ofrece la posibilidad de que ante la imposibilidad sobrevenida se utilice un teléfono móvil de empresa. A lo que cabe añadir que se genera unas condicionales laborales que poco tienen que ver con las previstas en el convenio colectivo respecto la aportación de vehículo propio, no solo porque allí existen otros “criterios de suspensión sino que va más allá generando causas de extinción del contrato que no están contempladas para aquella otra herramienta”.
Y es que, en materia de cláusulas abusivas en el contrato de trabajo, el Tribunal recuerda, citando su STS 4/12/2007, que “en el concepto abuso está ínsito un desequilibrio importante afectante a la parte débil del contrato [(el trabajador)].
Por todo ello, la Sala de lo Social del Tribunal desestima el recurso de Telepizza y confirma la SAN que declara la nulidad del “Proyecto Tracker” por completo (incluidos sus efectos).
C. Valoración crítica
Como ponía de relieve al inicio de esta entrada, a mi parecer, el caso Telepizza no solo debe ser comprendido como el abordaje de los límites del empleador de imponer la geolocalización del trabajador mediante su propio teléfono móvil personal, sino que va allá: deviene una muestra del incipiente tratamiento judicial de la problemática jurídico-laboral del uso de los dispositivos móviles personales para el trabajo —práctica conocida en el mundo anglosajón como Bring Your Own Device (BYOD)—.
De este modo, mi valoración se estructura en dos partes:
C1.Valoración del caso Telepizza
Desde mi punto de vista, la solución final del caso Telepizza (la nulidad del “proyecto Tracker” y sus consecuencias) es acertada jurídicamente, pero pienso que existen cuestiones técnicas y metodológicas jurídicas que pueden ser controvertidas.
Partiendo de esta toma de posición inicial, considero que debe ser diferenciada la valoración de aspectos genéricos que están presentes en las dos sentencias —quizás en menor medida en la del TS— frente aquellos específicos y que hacen referencia a la resolución particularizada de cada una de las cuestiones controvertidas en el caso.
Respecto a los aspectos genéricos del caso —y compartiendo la opinión de la profa. Asquerino Lamparero (2019, p. 262)—, en términos generales hubiese sido necesario un análisis “más exhaustivo y fundamentado” y, también, añado yo, estructurado. Y es que justo cuando los tribunales (sobre todo en la SAN, no tanto en la STS) deben dar respuesta a las cuestiones controvertidas —sobre todo, como veremos más adelante, respecto la vulneración del derecho de protección de datos personales del trabajador y la insuficiencia de compensación de gastos— la motivación jurídica es parca. Asimismo, existe una tendencia marcada a realizar “añadidos” (menciones de normas no aplicables temporalmente u obiter dicta) en argumentos principales que quizás desenfocan la cuestión problemática. No es infrecuente, incluso, reaperturas de debates (con reafirmaciones) que parecían haber sido cerrados. De hecho, pienso que la STS aporta más claridad (si bien insuficiente) a los argumentos de la SAN (ejemplo es la utilización de expresiones por parte del TS como “lo que la sentencia recurrida entiende”).
A nuestro juicio, una mejor claridad en estos aspectos hubiese sido deseable porque su falta puede llevar a eventuales inseguridades al lector respecto qué argumentos últimos sustentan algunas motivaciones y qué “mensaje” o “aprendizaje” reciben (o deben recibir) los operadores jurídicos. Así, y ello es relevante, no pienso que el TS dictamine que no se pueda obligar a disponer de móvil para trabajar y ponerlo a disposición de la empresa, sino que dicha posibilidad está extremadísimamente condicionada a unos parámetros jurídico-laborales. Es decir, a mi parecer, el TS no opta por una solución que podría calificarse —si me permiten la expresión— de “muerto el perro, muerta la rabia”, sino que a la luz de una casuística muy concreta parece señalar unos criterios que no se han cumplido en el caso.
Iniciando ya el abordaje de aquellos aspectos específicos de la resolución particularizada de cada una de las cuestiones controvertidas en el caso, pienso que existe una notable asimetría en su tratamiento.
Así, si la implantación del “Proyecto Tracker” de Telepizza incumplió el 64.5 ET y 67 del convenio aplicable, si la exigencia empleadora de la aportación del teléfono móvil personal para realizar la geolocalización fue abusiva y si la clausula de resolución contractual fue la creación de un nuevo régimen disciplinario ilegal se abordan con mayor exhaustividad; en cambio —y siempre a mi parecer— si se ha vulnerado el derecho fundamental de protección de datos de carácter personal y si el régimen de compensación de gastos era ilegal son cuestiones que pueden ser (muy) controvertidas por la escasa argumentación.
Por esta razón, me centraré brevemente, en estas 2 últimas cuestiones señaladas por compartir los argumentos de la STS (no los de la SAN, que son —en mi opinión— bastante más parcos) respecto las otras 3 primeras.
En cuanto a si la medida empleadora vulneró el derecho de protección de datos personales de los trabajadores, intentaré ser conciso y claro: me resulta controvertido que el test de proporcionalidad se realice tan escuetamente cuando no se valora la pericial realizada sobre el funcionamiento de la aplicación y ,además, se hipotizan otras eventuales medidas menos gravosas.
En ese sentido, la profa. Asquerino Lamparero (2019, pp.263-269) puso de relieve estos dos puntos claves y le llevaron a entender, mediante una argumentación extensa que resulta sugerente (y a la que me remito), que no se había habido vulneración del derecho en cuestión. Mi parecer —que quizás pueda ser catalogado de moderado— es de cierto desconcierto y no me atrevo a ser tan rotundo.
Y ello es así porque confieso que esta parte de las sentencias me han hecho repensar (quizás por ingenuidad previa) si el test de proporcionalidad/ponderación es una metodología (y más allá de este caso, puntualizo e insisto) con apariencia científica y generadora de seguridad jurídica pero, en realidad, es meramente una apariencia donde la (pura) discrecionalidad reina.
Finalmente, en cuento a la compensación de gastos —y de forma parcialmente análoga a la anterior cuestión—, el desarrollo argumental en ambas sentencias es extremadamente escaso. De hecho, el debate de fondo no se pone “en la palestra” nítidamente: ¿ha existido enriquecimiento sin causa/injusto por la parte del empleador en la compensación de gastos? Y ello es una cuestión jurídica precisa y técnica y de cálculo económico o, como mínimo, que necesita mayor argumentación jurídica en abstracto y en el caso concreto y de cálculo económico, también, en el caso concreto. Sobre esta cuestión, me remito al estudio que realicé y se publicó en noviembre del año 2018 en Trabajo y Derecho (“El enriquecimiento injusto en la utilización del dispositivo móvil personal con fines profesionales – Bring Your Own Device, BYOD).
C2.Breve reflexión final: sobre la problemática jurídico-laboral del uso de los dispositivos móviles personales para el trabajo (Bring Your Own Device – BYOD)
El caso Telepizza es, en realidad, un supuesto de BYOD muy especifico que contribuye a la creación judicial de un marco incipiente de algunas de sus “perspectivas” de análisis: el papel de los representantes de los trabajadores en su implantación; el abuso de derecho en su implantación e introducción de cláusulas resolutorias vinculadas; la geolocalización y el derecho fundamental a la protección de datos personales; y el eventual enriquecimiento sin causa/injusto del empleador.
Una creación judicial que pone de relieve, una vez más, el destacado papel de los tribunales en la construcción y modelación del Derecho Digital del Trabajo (vid. Rodríguez-Piñero Royo, 2020, 17 de octubre).
Sin embargo, las mencionadas perspectivas no son todas y el contexto laboral de repartidores es solo uno de los múltiples donde puede llegar a implantarse (de facto o de iure) el BYOD.
Así, por un lado, existen muchos otros muchos derechos que pueden verse impactados, por ejemplo: el derecho fundamental a la intimidad; el derecho fundamental a la protección de datos personales (libertad informática) más allá de la geolocalización; el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones; el derecho a la salud (riesgos laborales físicos y psicosociales); y la conciliación entre el tiempo de “vida” personal/familiar y laboral (incluyendo la problemática de las horas extraordinarias y el derecho a la desconexión digital en el trabajo). Y, por otro, otros contextos a considerar, como en el trabajo presencial, en el teletrabajo (pandémico y no pandémico), en la movilidad internacional de trabajadores, en la función pública…
Ahora bien, hasta la fecha —idea que ya ponía de relieve en el artículo “Impacto teórico-práctico del BYOD en el derecho del trabajo” de junio de 2018 en la Revista de trabajo y seguridad social (RTSS.CEF) (p. 118-119)— el impacto jurídico-laboral del BYOD es una materia que ha venido siendo de escaso interés por parte de la academia iuslaboralista y en el debate público (aunque quizás durante la primera fase de la pandemia muchos vieron su impacto). Y los conflictos judicializados han sido pocos. Y ello, a mi parecer, como expuse entonces como hipótesis, es porque viene existiendo cierto discurso de ver el impacto de las “nuevas tecnologías” en materia jurídico-laboral como algo (muy) “sofisticado” (robots, algoritmos, inteligencia artificial…) y el BYOD, en cambio, es algo “menos” sofisticado, pero no por ello, ni mucho menos, irrelevante en el día a día de los trabajadores.
No es que el impacto de los robots, de los algoritmos, de la inteligencia artificial (lo que se percibe como “sofisticado”) en del Derecho del Trabajo no sea importante (que lo es, y mucho ya en la actualidad y más en el futuro no tan lejano), pero también lo es abordar cuestiones que vienen siendo habituales y que, quizás, demasiado tiempo hayan pasado aparentemente desapercibidas como es el impacto jurídico-laboral del uso de los dispositivos móviles personales para el trabajo (Bring Your Own Device – BYOD).
Bibliografía
- Asquerino Lamparero, M.J. (2019). “El control de la actividad de los repartidores de Telepizza. Sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de febrero de 2019”. Temas Laborales: Revista andaluza de trabajo y bienestar social, 148, 251-272.
- Cremades Chueca, O. (2018a). “Impacto teórico-práctico del BYOD en el derecho del trabajo”. Revista de trabajo y seguridad social (RTSS.CEF), 423, 103-122.
- Cremades Chueca, O. (2018b). “El enriquecimiento injusto en la utilización del dispositivo móvil personal con fines profesionales (Bring Your Own Device, BYOD). Trabajo y derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales, 47, 128-134.
- Cremades Chueca, O. (2020). “Una panorámica a la desconexión digital desde una perspectiva empleadora: límites jurídicos, escenarios y propuestas”. En Toscani Giménez, D. y Trujillo Pons, F. (Dirs.). La desconexión digital en el trabajo (pp. 115-140). Cizur Menor (Navarra): Aranzadi-Thomson Reuters.
- Rodríguez-Piñero Royo, M. (2020, 17 de octubre). “Un ejemplo de creación jurisprudencial del derecho digital del trabajo (material docente)”. Entrada del blog Trabajo, Persona, Derecho y Mercado. Nuevos retos del mercado laboral: Pobreza en el trabajo, economía colaborativa y envejecimiento. Recuperado de: http://grupo.us.es/iwpr/2020/10/17/un-ejemplo-de-creacion-jurisprudencial-del-derecho-digital-del-trabajo-material-docente/ [última fecha de consulta: 04/03/2021].
- Rojo Torrecilla, E. (2021, 28 de febrero). “Notas a la sentencia del TS de 8 de febrero de 2021 y recordatorio de la dictada por la AN el 6 de febrero de 2019 (caso Telepizza). No puede obligarse a disponer de móvil para trabajar y ponerlo a disposición de la empresa”. Entra del Blog del autor: El nuevo y cambiante mundo del trabajo. Una mirada abierta y crítica a las nuevas realidades laborales. Recuperado de: http://www.eduardorojotorrecilla.es/2021/02/notas-la-sentencia-del-ts-de-8-de.html [última fecha de consulta: 04/03/2021].
