En el marco del “XXXII Congreso Anual de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Digitalización, Recuperación y Reformas Laborales” organizado por dicha asociación y celebrado presencialmente los días 26 y 27 de mayo de 2022 en la Universidad de Alicante —en colaboración con el Ministerio de Trabajo y Economía Social, la Generalitat Valenciana, el Ayuntamiento de Alicante, la Diputación de Alicante y la Universidad de Alicante— tuve la oportunidad de defender una comunicación en la que intento responder a la siguiente pregunta: ¿las exclusiones de teletrabajo asalariado realizadas explícita o implícitamente por la ley española de trabajo a distancia son vulneradoras del derecho a la igualdad y a la no discriminación?
Recientemente se ha publicado, bajo la editorial del Ministerio de Trabajo y Economía Social y en acceso abierto, el libro que recoge las más de 80 comunicaciones presentadas en dicho congreso, incluida la mía y cuyo título completo es ‘Teletrabajo asalariado excluido de la ley de trabajo a distancia y principio de igualdad y no discriminación: claroscuros y propuestas interpretativas’ (pp. 411-421).
Sin perjuicio de remitirme a la argumentación realizada en el texto completo de dicho comunicación, la cual se ve complementada con algunas observaciones efectuadas en el artículo de acceso abierto “Teletrabajo asalariado no regular y compensación de gastos: una propuesta interpretativa y aplicativa integradora de su régimen jurídico” publicado en IUSLabor (ver en especial, pp. 159-160), en esencia argumento que, si bien las exclusiones del teletrabajo asalariado efectuadas por la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia no pueden llegarse a entender como contrarias al principio de igualdad, sí que múltiples de ellas podrían potencialmente implicar no discriminación directa, pero sí indirecta por razón sexo.
Además —cuestión que expuse y amplié en el artículo de acceso abierto mencionado (pp. 159-160)—, en realidad no solo se podría estar ante una discriminación indirecta por razón de sexo, sino por más factores como la edad. De este modo, argumento que parte de las exclusiones (explícitas e implícitas) del trabajo a distancia (teletrabajo) asalariado realizadas por la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia (LTD) podrían potencialmente entrañar discriminación indirecta múltiple (como mínimo, por razón de sexo y de edad).
Específicamente, por lo menos los siguientes regímenes jurídicos de teletrabajo asalariado —técnicamente, trabajo a distancia asalariado, en sentido amplio, atendiendo a que el teletrabajo se configura como un tipo de trabajo a distancia— podrían llegar a ser discriminatorios indirectamente por efecto derivado de estar excluidos explícita o implícitamente de la aplicación de la LTD (en este último caso, por faltar de la voluntad de ambas partes, en especial, la del empleador):
- Teletrabajo asalariado derivado del artículo 34.8 ET: el originado por adaptación de la jornada de trabajo a la conciliación de la vida laboral y familiar y, sobre todo, cuando es impuesto judicialmente.
- Teletrabajo asalariado del plan “MECUIDA” (el —que fue— regulado por el art. 6 Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19).
- Teletrabajo asalariado derivado del artículo 23.1 ET: el originado para poder cursar con regularidad estudios para la obtención de un título académico o profesional.
- Teletrabajo asalariado derivado del artículo 37.8 ET: el realizado por personas trabajadoras que tengan la consideración de víctima de violencia de género, de violencias sexuales o de terrorismo para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.
- Teletrabajo asalariado covid-19 (disp. trans. 3.ª LTD).
- Teletrabajo asalariado no regular: aquél que no se le aplica la LTD por no llegar como mínimo, en un periodo de referencia de 3 meses, a un mínimo del 30% de la jornada, o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo, así como aquél por debajo del porcentaje inferior al 30% determinado por la negociación colectiva para entender que existe regularidad a solo los efectos del ámbito aplicativo del producto negociado —acuerdo o convenio— ex disp. adic. 1.ª LTD.
En concreto, la potencial discriminación indirecta múltiple se generaría porque resulta muy plausible como hipótesis que quién se acoge en la práctica y realmente a estos regímenes jurídicos de teletrabajo asalariado que resultan menos protectores para el trabajador que el de la LTD (sobre todo, pero no solo, por el hecho de que no se exija un acuerdo de trabajo a distancia con los requisitos de la LTD) sean en mayor proporción mujeres que hombres que en el teletrabajo asalariado que le es aplicable la LTD, así como análogamente para personas trabajadoras (en especial, pero no solo, mujeres) en edad fértil o tendentes a edades jóvenes o franjas de edades muy determinadas.
Debe añadirse que, a nuestro parecer y sin ánimo de exhaustividad aquí, si bien podrían pensarse o generarse argumentaciones para intentar justificar la existencia de dicha multiplicidad de regímenes y de cada uno de ellos, no pensamos que dichas razones pudieran considerarse legítimas (e, incluso, quizás, objetivas) para avalar jurídicamente estos diferentes regímenes jurídicos que conllevan una menor protección jurídica a las personas trabajadoras frente a la que obtendrían si les fuere de aplicación la LTD. Es decir, desde nuestra perspectiva, no parecería que existieran fuertes y coherentes razones de política social que pudieran llegar a justificar tal importante diferenciación/exclusión y, en todo caso, cabe pensar que pudieran conseguirse tales eventuales objetivos legítimos de política social con una menor exclusión de protección jurídica.
En esta línea, consideramos que debería de tenerse presente análogamente la argumentación de la conocida STJUE, 3.ª, 24/02/2022 —asunto C-389/20 – CJ contra Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS)- ECLI:EU:C:2022:120— y, en especial, sus apartados 60 y ss. A solo meros efectos recordatorios, esta sentencia del Tribunal de Justicia concluyó “(…) que se opone a una disposición nacional que excluye las prestaciones por desempleo de las prestaciones de seguridad social concedidas a los empleados de hogar por un régimen legal de seguridad social, en la medida en que dicha disposición sitúe a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores y no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo” y ha tenido, como es sabido, fuerte impacto en el derecho nacional español (Real Decreto-ley 16/2022, de 6 de septiembre, para la mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar).
A efectos de visualizar tal potencial discriminación indirecta, y como eventuales ejemplos paradigmáticos, repárese que no resulta ni mucho menos descabellado hipnotizar o razonar que el teletrabajo asalariado derivado/impuesto judicialmente del artículo 34.8 ET, el teletrabajo asalariado del plan “MECUIDA” y en el teletrabajo asalariado derivado del artículo 37.8 ET (en especial, el realizado para víctima de violencia de género, de violencias sexuales o de terrorismo para hacer efectiva la protección o el derecho a la asistencia social integral en el caso de víctimas de violencia de género y de violencias sexuales) ha sido o está siendo realizado mayoritariamente por trabajadoras (mujeres) en una mayor proporción al realizado en general en el régimen de teletrabajo asalariado al que le es aplicable la LTD.
Ahora bien, es verdad que, en todo caso, existen dificultades de obtener datos estadísticos/demográficos completos del perfil de personas trabajadoras de cada uno de los anteriores y específicos regímenes de teletrabajos asalariados listados.
Consecuentemente, de acogerse dicha argumentación, así como superarse eventuales dificultades de aportación de datos estadísticos indiciarios, implicaría entender, como mínimo, que la propia LTD y, en general, el sistema y matriz jurídica españoles diseñados y generados sobre el trabajo a distancia y el teletrabajo podrían derivar en discriminación indirecta múltiple (como mínimo, por razón de sexo y edad).
En este sentido, podríamos estar ante potencial inconstitucionalidad por vulnerar el artículo 14 CE (principio de no discriminación); ante potencial vulneración del artículo 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (derecho de no discriminación); y ante potencial vulneración del art. 20 de la Carta Social Europea Revisada (derecho a la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y de profesión, sin discriminación por razón del sexo).
De este modo, las vías para alcanzar el reconocimiento jurídico/declaración jurñídica de la mencionada potencial discriminación múltiple podrían ser varias: vía exclusivamente interna (elevar cuestión de inconstitucionalidad) o vía tribunales o instituciones y “el juego” de interpretación de “normas internacionales” (por ejemplo, cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea; intentar realizar (forzadamente) una “interpretación conforme”; o control de convencionalidad por parte del propio juez/tribunal).
En definitiva y a modo de conclusión, y más allá de las eventuales (auto)críticas que pudieran realizarse al legislador y agentes sociales sobre esta potencial problemática, mi intención no ha sido propiciar o generar tal complejo panorama que podría potencialmente poner en “tensión normativa” múltiples y relevantes regímenes jurídicos españoles del teletrabajo/trabajo a distancia asalariado, sino de intentar argumentar y (de)mostrar —y, por tanto, susceptible de debate y crítica mediante (contra)argumentos jurídicos— su ya (actual) (pre)existencia.
Referencias de los estudios:
- Cremades Chueca, Oriol. (2022). “Teletrabajo asalariado excluido de la ley de trabajo a distancia y principio de igualdad y no discriminación: claroscuros y propuestas interpretativas”. En AA.VV. (Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social – AEDTSS). Digitalización, Recuperación y Reformas Laborales. Comunicaciones XXXII Congreso Anual de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (pp. 411-421; Gloria Pilar Rojas Rivero, pról.). Madrid: Subdirección General de Informes, Recursos y Publicaciones – Ministerio de Trabajo y Economía Social (ISBN PDF: 978-84-8417-597-1; ISBN Epub 978-84-8417-598-8).
- Cremades Chueca, Oriol. (2022). “Teletrabajo asalariado no regular y compensación de gastos: una propuesta interpretativa y aplicativa integradora de su régimen jurídico”. IUSLabor. Revista d’anàlisi de Dret del Treball, 2, 151-189. https://doi.org/10.31009/IUSLabor.2022.i02.05 –
Fotografía: una de la partes/puertas de la obra ‘Constelaciones’ del artista Jaume Plensa: puertas de la entrada principal del Gran Teatre del Liceu (Barcelona).
