Perspectivas de Derecho del Trabajo

“Teletrabajo COVID-19”, creación de cuentas Gmail y derecho a la distribución de información sindical (SAN 30/12/2020)

“Teletrabajo COVID-19”, creación de cuentas Gmail y derecho a la distribución de información sindical (SAN 30/12/2020) - Oriol Cremades Chueca

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Imagínese que sorpresivamente se ven obligados a realizar teletrabajo para evitar la propagación de un nuevo (y desconocido) virus que causa una enfermedad que puede llegar a ser mortal. Ante dicho contexto, su empleador les pide crear una cuenta Gmail como canal de comunicación laboral y cada uno de ustedes la crea. Entonces, los representantes de los trabajadores piden a su empleador que les sea facilitado un listado con todos esos nuevos correos Gmail para poder distribuir información sindical. El empleador se niega argumentando que son correos personales y no puede facilitarlos ya que sería contrario a la normativa de protección de datos.

¿Se ha vulnerado la libertad sindical?

Esta fue, en síntesis, la problemática jurídica que tuvo que resolver la Sala de lo Social de la AN —siendo la enfermedad la COVID-19, el empleador UNISONO SOLUCIONES DE NEGOCIO, S.A. y el sindicato CGT— y su respuesta, adelantamos, fue negativa.

En concreto, y dando respuesta al conflicto, mediante la SAN, Sala de lo Social, 30/12/2020 (sent. 130/2020; MP: Emilia Ruiz-Jarabo Quemada) se ha entendido que un empleador no vulnera la libertad sindical cuando no facilita a un sindicato un listado de correos electrónicos de los trabajadores cuya titularidad es de cada uno de ellos (cuentas Gmail) y han sido creados voluntariamente por ellos a instancias del empleador para facilitar el teletrabajo en una situación excepcional como es el de la pandemia de la COVID-19.

Considero que la sentencia resulta de interés porque se conjugan 3 relevantes materias: 1) el régimen jurídico del teletrabajo; 2) el derecho fundamental de protección de datos del trabajador; y 3) la libertad sindical y, en concreto, el derecho a la distribución de información sindical.

Veamos los argumentos esgrimidos por la Sala de lo Social de la AN para llegar a dicha conclusión ya avanzada y, posteriormente, realicemos unas reflexiones sobre ellos.

A. Hechos relevantes y cuestiones jurídicas controvertidas

La mercantil UNISONO SOLUCIONES DE NEGOCIO S.A (en adelante, UNISONO) se dedica a la actividad de telemarketing/contact center y tiene una plantilla total de más 4.200 repartida en 5 centros de trabajo en España (en concreto, en las provincias de Madrid, Valencia, Barcelona, Gijón y Vigo). El convenio colectivo de aplicación es el Estatal para el Sector del Contact Center.

El día 15 de marzo de 2020, un día después de la declaración del Estado de Alarma para la gestión de la situación de crisis ocasionada por el COVID-19, UNISONO implementa el teletrabajo a nivel nacional y envía un correo electrónico a todos sus trabajadores indicando lo siguiente:

“Os pedimos a todos que os creéis una cuenta de Gmail para poder comunicarnos en caso de teletrabajo o para poder realizar formaciones virtuales en caso de trabajar desde la oficina” (…) “Como todos sabéis estamos en un proceso de adecuación que nos facilite a todos la posibilidad de continuar trabajando, ya sea en alguno de los centros de Unísono o en vuestro domicilio. Os pedimos a todos que os creéis una cuenta de Gmail para poder comunicarnos en caso de teletrabajo o para poder realizar formaciones virtuales en caso de trabajar desde la oficina. Puedes hacerlo pinchando en este enlace: https://suppo rt.google.com /mail/answer/ 56256?hl=es Y para facilitar la gestión la nomenclatura deberá ser la siguiente: CLIENTE.nombre.apellido@gmail.com Por ejemplo: Si Zulima, trabaja en la campaña de Mapfre su cuenta será: MAPFRE. DIRECCION000 Si tienes alguna dificultad en la creación de la cuenta, tu responsable estará a tu disposición para ayudarte. Igualmente te enviamos un Manual de instalación. Finalmente, por favor, es muy importante que comuniques este nuevo correo electrónico enviando un mail a: rpa_one@grupounisono.es Indicando en el ASUNTO únicamente tu NIF (DNI o NIE)”.

El sindicato CGT —representativo en el sector y teniendo casi la mitad de la representación en los órganos de representación en el ámbito de UNISONO (46,91% – 38 de 81 de los representantes)— solicita acceso al envío de información sindical a esos correos electrónicos invocando su derecho a la distribución de información sindical y teniendo en cuenta, además, que casi la totalidad de la plantilla realiza teletrabajo.

UNISONO responde que no puede facilitar el listado de dichos correos electrónicos al no tratarse de correos corporativos y, “por tanto quedan comprendidos por el RGPD respecto a cada una de las personas trabajadoras“.

CGT demanda a UNISONO por entender que se está vulnerando su libertad sindical mediante la práctica consistente en no facilitarle el listado de correos electrónicos creados para el teletrabajo, en la medida que dicha negativa la entiende como contraria a los arts. 7, 20.1. d) y 28 CE; arts. 1, 2.1. d), 2.2. d), 8.1. b) y c) LOLS; art. 64.7. e) ET, así como criterios jurisprudenciales y doctrina judicial (en concreto, SSTC 281/2005; SSAN 28/02/1993, 15/11/2018 y 790/2019; y SSTS 23/03/2010 y 14/07/2006). Asimismo, argumenta que la práctica habitual de UNISONO ha sido hasta entonces facilitar a la representación de los trabajadores poder informar a la plantilla a través del reparto de propaganda, siempre que no se entorpezca la prestación de servicios.

Consecuentemente, CGT solicita que se declare nula la mencionada conducta de UNISONO; se reconozca el derecho de los representantes de los trabajadores a repartir comunicados e información sindical por medio dichos correos electrónicos; y se abone una indemnización por daños y perjuicios (6.250 €, por aplicación analógica de las sanciones previstas en la LISOS).

La Federación de Servicios de Comisiones Obreras, la Corriente Sindical de Izquierdas y CSI-F constan como interesados si bien no comparecen al acto de juicio, pese a constar citados en legal forma— y UGT, USO, TUSI y CIG, también interesados, se adhieren a la demanda. USO, como interesado, se adhiere a la demanda y añade que se vulnera el art. 19 Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre sobre el trabajo a distancia (en adelante, RDLTD) y el deber de suministrar a la representación legal de las personas trabajadoras los elementos precisos para el desarrollo de su actividad representativa, entre ellos, el acceso a las comunicaciones y direcciones electrónicas de uso en la empresa y la implantación del tablón virtual, cuando sea compatible con la forma de prestación del trabajo a distancia.

Frente la posición sindical, UNISONO expone:

  1. Que se está ante correos personales y no corporativos (no siendo de titularidad de Unísono ni estando dentro del entorno de Unísono) y creados por voluntad y colaboración de los trabajadores ante la situación pandémica.
  2. Que la finalidad de la creación de los correos obedece a la excepcionalidad pandémica y como mecanismo temporal para mandar a los trabajadores el acuerdo de teletrabajo -y los que se les ha entregado ordenadores y cascos-, así como vía de contacto entre los teleoperadores y los mandos de la compañía.
  3. Que al estar ante correos de titularidad personal no puede dar el listado de dichos correos al sindicato pues sería contrario a la normativa de protección de datos.
  4. Que ha habido actividad sindical de CGT durante el período de teletrabajo y los trabajadores tienen acceso a la página web de CGT UNISONO.
  5. Que la indemnización reclamada no procede y que al seguirse como criterio orientador la LISOS le exime de acreditar los aspectos sobre los que pudiera fijarse una potencial indemnización y su supuesta razonabilidad.

El Ministerio Fiscal se muestra desfavorable a la estimación de la demanda, al entender que los correos electrónicos han sido creados por los trabajadores y cedidos a la empresa para hacer frente a una situación de emergencia, y estos datos sólo puede ser cedidos a terceros cuando haya consentimiento de sus titulares. Todo ello en aplicación de los arts. 4.1, 5.1, 6.1. b y 6.9 Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) y al art. 8 y 2 a) de la LOLS.

Los sindicatos han remitido publicaciones a los representantes de UNISONO en distintas redes sociales durante los meses de pandemia y CGT-UNISONO ha divulgado publicaciones en su página web.

El art. 75 del Convenio Estatal para el Sector del Contact Center determina que “las empresas pondrán a disposición de la representación unitaria de los trabajadores, y de cada una de las secciones sindicales legalmente constituidas, un tablón de anuncios en cada centro de trabajo -plataformas externas o internas-, que les permita exponer en lugar idóneo, de fácil visibilidad y acceso, propaganda y comunicados de tipo sindical y laboral. Fuera de dichos tablones queda prohibida la fijación de los citados comunicados y propaganda.”

UNISONO ofrece en el acto de conciliación el compromiso de generar un tablón virtual a través de la intranet, propuesta que es rechazada por CGT.

B. Fundamentación jurídica

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, después de recordar la jurisprudencia sobre el uso de medios electrónicos de propiedad de la empresa para la difusión de información sindical o laboral por parte de los representantes de los trabajadores (en especial, la STC 281/2005, de 7 de noviembre; SSTS 17/06/2010 —rec. 68/2009; MP: Luis Fernando de Castro Fernández—; y 21/02/2019 —rec. 214/2017; MP: Sebastián Moralo Gallego—), desestima totalmente la pretensión sindical.

La Sala, en síntesis (y tal como avanzábamos al inicio), entiende que un empleador no vulnera la libertad sindical cuando no facilita a un sindicato un listado de correos electrónicos de los trabajadores cuya titularidad es de cada uno de ellos (cuentas Gmail) y han sido creados voluntariamente por ellos a instancias del empleador para facilitar el teletrabajo en una situación excepcional como es el de la pandemia de la COVID-19.

Para llegar a dicha conclusión, el tribunal argumenta y pondera:

  1. No se trata de un correo corporativo, sino de correos creados por los propios trabajadores que no son titularidad de Unísono, según se recoge en los hechos probados y reconoció la parte demandante en el acto del juicio (…)” (…) y consecuentemente “[l]a conducta de la entidad empleadora (…) no ha sido, como se aprecia claramente en el relato de hechos probados, una conducta de obstrucción o de resistencia pasiva”.
  1. No hay norma jurídica alguna que conceda al sindicato el derecho a que la empresa le facilite los correos electrónicos de los trabajadores creados para un supuesto como el presente”, debiéndose estar previsto al art. 75 del Convenio Colectivo Center. Dicho articulo no prevé el supuesto enjuiciado y sería necesario un acuerdo entre empresa y la RLT para instaurar, concretar, fijar reglas claras y transparentes reguladoras de utilización de los medios puestos a disposición de los trabajadores por la empresa más allá del uso sindical de un tablón de anuncios” (…) Lo que en la realidad subyace en la reclamación es la pretensión de modificar por vía judicial el contenido del convenio colectivo (…) pues “no estamos ante una controversia que puede ser solventada aplicando una norma jurídica, cuando lo que se cuestiona es la existencia, el alcance, el contenido o los sujetos de una relación jurídica disciplinada por la ley o por el convenio colectivo, o afectada por decisión o práctica de empresa, en tanto que el conflicto de intereses tiene como finalidad la modificación, bien a través de la supresión, la adición, la reducción o la sustitución por otro del orden jurídico preestablecido, es decir, cambiando de alguna manera las condiciones de trabajo (ejercicio de la actividad sindical, en el caso) y, como es lógico, estas controversias no pueden encontrar solución en Derecho, ni el Juez puede suplantar la actividad negociadora de las partes, único procedimiento para pacificar la situación”.
  1. “Se trata de una situación excepcional en la que los trabajadores voluntariamente han colaborado creando la cuenta Gmail en la que pueden acceder a chats y conectar con trabajadores de la campaña”.
  1. Resulta significativo que “la empresa ofreció en el acto de conciliación el compromiso de generar un tablón virtual a través de la intranet lo que fue rehusado por CGT”.
  1. El artículo 19 del RD-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia, que establece el deber de suministrar a la representación legal de las personas trabajadoras los elementos precisos para el desarrollo de su actividad representativa, entre ellos, el acceso a las comunicaciones y direcciones electrónicas de uso en la empresa y la implantación del tablón virtual, cuando sea compatible con la forma de prestación del trabajo a distancia, citado por la letrada de USO, no es de aplicación al supuesto enjuiciado, porque su ámbito de aplicación se limita a los supuestos en que se desarrolle el trabajo a distancia con carácter regular, supuesto no concurrente en el presente caso puesto que se trata de un supuesto excepcional y temporal provocado por la situación de pandemia existente en nuestro país”.

C. Valoración

Considero que la sentencia es un claro ejemplo de la compleja y, si me permiten la expresión, “explosiva” conjunción (de los efectos) del primer “teletrabajo COVID-19” —caracterizado, con bien expuso el prof. Sanguineti (2020, 22 de abril), por su improvisación y su afectación en los derechos de los trabajadores—y la creación del Derecho Digital del Trabajo —donde los tribunales vienen teniendo un papel más que destacado y, en especial, en materia de los canales de comunicación electrónica por parte de los representantes de los trabajadores, como ha señalado el prof. Rodríguez-Piñero (2020, 17 de octubre)—.

Siendo consciente que es un caso jurídicamente complejo e, incluso, rocambolesco (y que quizás la situación fáctica y de conflicto que existió en la empresa no se llega a reflejar bien en la sentencia), más que una valoración crítica expongo reflexiones, dudas y, seguramente, pocas certezas.

A mi parecer, existen dos cuestiones jurídicas que tal vez no se ven suficientemente diferenciadas cuando uno lee la sentencia: 1) la naturaleza de las cuentas de correo electrónico Gmail; y 2) la eventual vulneración del derecho a la protección de datos personales si se hubiese dado acceso al sindicato al listado de correos electrónicos. 

Analicemos brevemente cada una de ellas separadamente:

1. La naturaleza de las cuentas de correo electrónico Gmail: ¿cuentas de correo corporativas o personales?

 

El tribunal afirma que “hay que tener en cuenta que no se trata de un correo corporativo, sino de correos creados por los propios trabajadores que no son titularidad de Unísono, según se recoge en los hechos probados y reconoció la parte demandante en el acto del juicio”.

Desde mi punto de vista, considero puede ser controvertido que se asimile (o como mínimo se relacione directamente) la falta de titularidad de UNISONO de los correos electrónicos a calificarlos como “correos no corporativos” (personales).

¿Cuál es la (verdadera) naturaleza de dichas cuentas?

Se está ante unas cuentas Gmail creadas por los trabajadores a instancias del empleador en el marco de la pandemia. Y, específicamente, recordemos, se indicaron unas pautas muy concretas para su creación (cuál debe ser el nombre de la cuenta correo electrónico) y cómo debía comunicarse la misma al empleador. Además, éstas sirvieron (o sirven) como mecanismo de comunicación corporativa entre los teletrabajadores y los mandos de compañía (así, como mínimo, fue reconocido por el empleador y consta en la sentencia).

Consecuentemente, entiendo que estas cuentas difícilmente pueden ser asimilables a “meros” correos personales (“no corporativos”) y se deberían calificar como “cuentas corporativas de titularidad del trabajador creadas a instancias del empleador”. Es decir, se está ante una tecnología puesta a disposición por el trabajador para un uso estrictamente laboral, que difícilmente por su origen (creación) puede ser destinada para otro uso. Y es que no resulta del todo verosímil pensar que se esté ante un correo electrónico de uso mixto (trabajo-personal) o, como mínimo, el eventual uso mixto podría ser similar a se estuviese ante una “cuenta de correo corporativa de titularidad empleadora”.

Es más, considero que no es difícil pensar que se propicia la creación de una herramienta de trabajo impuesta por el empleador en un marco de especial debilidad del consentimiento del trabajador (el “teletrabajo COVID-19”). ¿Fue realmente voluntaria y libre (con un mero ánimo colaborativo) su creación y comunicación al empleador? ¿Hubo algún trabajador que se negó a crearla?

También considero que la argumentación del empleador (y que parece acoger el Tribunal) no parece ponderar las eventuales contradicciones argumentales o la conducta del empleador: se insta la creación de las cuentas en un escenario de debilidad de los trabajadores, se usan como medios/herramientas de trabajo y, apelando a que no son cuentas corporativas y al derecho de protección de datos, se consigue afectar a la información que los representantes de los trabajadores pueden llegar a transmitir a los trabajadores. Resulta como mínimo, una actitud que, a mi parecer, no puede calificarse como neutra ni pasiva. Quizás, como mera hipótesis, hubiese sido aplicable la doctrina de los actos propios o, en términos más generales, haberse planteado si ha existido falta de buena fe en la conducta del empleador.

Asimismo, me pregunto (a falta de dicha información en la sentencia) a qué cuenta de correo electrónico recibieron los trabajadores el correo electrónico que instaba la creación de las cuentas Gmail. Y también me pregunto los múltiples efectos (directos e indirectos) en los derechos de los trabajadores de toda esta mecánica de funcionamiento durante la pandemia (y quizás, más allá de ella, en el futuro).

Por otro lado, aunque se admitiese que se está ante correos personales y no corporativos, el consentimiento de su creación y de informar de su creación al empleador difícilmente es libre por parte del trabajador.

Repárese que se ha conseguido mediante esta vía un efecto (parcialmente) similar que no pudo conseguirse mediante la inserción de una cláusula en los contratos de trabajo en virtud de la cual proporcionaban voluntariamente el número de teléfono móvil y su cuenta de correo electrónico (personal).

Y es que debe recordarse, cuestión que a mi parecer no resulta anecdótico, que la SAN, Sala de lo Social, 28/01/2014 (sent. 13/2014; MP: Emilia Ruiz Jarabo-Quemada) —que fue confirmada por en casación por la STS, 4ª, 21/09/2015 (rec. 259/2014; MP: Luis de Castro Fernández) y que (“sorprendentemente”) tiene como protagonistas la misma sociedad mercantil y los mismos sindicatos— declaró nula dicho tipo de cláusulas por vulnerar la normativa en materia de protección de datos de carácter personal —para un comentario del caso, ver la entrada del blog del prof. Eduardo Rojo (2015, 17 de octubre)—.

2.La eventual vulneración del derecho a la protección de datos personales si se hubiese dado acceso al sindicato al listado de correos electrónicos

Esta es, seguramente, la cuestión más compleja y, a la vez, clave.

Por un lado, si las cuentas hubieren sido calificadas no como personales, sino como “cuentas corporativas de titularidad del trabajador creadas a instancias del empleador” quizás hubiese sido distinta la solución y pudiera llegar a aplicarse análogamente (o con ajustes) la doctrina constitucional y del Supremo sobre el derecho de la representación unitaria y sindical a utilizar los instrumentos empresariales de comunicación digital (STC 281/2005, de 7 de noviembre; SSTS, 4ª, 17/06/2010 —rec. 68/2009; MP: Luis Fernando de Castro Fernández—; y 21/02/2019 —rec. 214/2017; MP: Sebastián Moralo Gallego—; y vid. Rodríguez-Piñero, 2020, 17 de octubre).

Por otro lado, y asumiendo que son “cuentas personales”, considero que se hubiesen podido encontrar fórmulas “creativas” conciliadoras antes de llegar al conflicto judicial, más allá del compromiso empleador de generar un tablón virtual a través de la intranet.

Así, por ejemplo, a modo solo de hipótesis a explorar, pudiera haberse acordado entre empleador y representantes de los trabajadores que el primero enviaría un único correo electrónico informativo a dichas cuentas sobre que podían ponerse en contacto con los sindicatos e indicar los contactos de los mismos (opción, reconozco, muy compleja y difícil de acordar); o, haberse creado un correo electrónico genérico de distribución (a dichos nuevos correos Gmail) por parte del empleador y que los representantes de los trabajadores hubiesen solo conocido dicho correo electrónico genérico al que se enviaría la información sindical (sin conocer los datos de los correos Gmail de los trabajadores como destinatarios).

Sobre esta última fórmula (la de correo electrónico genérico de distribución sin conocer sus destinatarios) implicaría, a nuestro entender, que los representantes o el sindicato no pasaría a ser responsable del fichero ni del tratamiento respecto los datos personales de los correos electrónicos de Gmail de los trabajadores por aplicación de la doctrina contenida en la SAN, Sala de lo Contencioso, 28/02/2018 (rec. 460/2016; MP: María Nieves Buisán García).

Finalmente, a pesar de que el tribunal pondera mucho el contexto pandémico, repárese que la misma argumentación jurídica hubiese podido articularse si no hubiese sido aprobado el RDLTD, así como en el caso de que el trabajo a distancia no fuese regular (es decir, ocasional) ex arts. 1 y 2 y disp. trans. 3ª RDLTD. Y es que resulta plenamente acertado jurídicamente que el art. 19 RDLTD no sea de aplicación en el supuesto y, en concreto su apartado 2 (“La empresa deberá suministrar a la representación legal de las personas trabajadoras los elementos precisos para el desarrollo de su actividad representativa, entre ellos, el acceso a las comunicaciones y direcciones electrónicas de uso en la empresa y la implantación del tablón virtual, cuando sea compatible con la forma de prestación del trabajo a distancia” —subrayado y negrita nuestra—) al estarse ante “teletrabajo COVID-19”. Así lo ha querido el legislador.

Este caso, por tanto, y a modo de conclusión, pone de relieve, una vez más, el restrictivo régimen jurídico del “teletrabajo COVID-19” y la necesidad de su revisión (si bien no parece que el legislador tenga previsto hacerlo atendiendo a las enmiendas definitivas presentadas al proyecto de Ley de trabajo a distancia), así como que algunos preceptos o contenidos del RDLTD (por ejemplo, el del art. 19.2 RDLTD) deberían ser trasladados al ET y la a LOLS (y no solo circunscribirse al trabajo a distancia) —una línea de pensamiento (esta última) coincidente con la de los profs. Rodríguez-Piñero Royo y Calvo Gallego (2020, pp. 1470 y 1472) —. En caso contrario se corre el riesgo de que se haya encontrado una práctica empleadora que pudiera llegar a expandirse y que pueda considerarse y consolidarse como no vulneradora de la libertad sindical por parte de los tribunales españoles.

Bibliografía

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