El uso de los instrumentos de comunicación digital por parte de los representantes de los trabajadores (y en particular, sobre su incidencia en los comunicados sindicales) es una de las cuestiones que desde la STC 281/2005, de 7 de noviembre (rec. amparo 874-2002 – ECLI:ES:TC:2005:281 – ponente: Guillermo Jiménez Sánchez) —que supuso el gran hito en su entendimiento y configuración— ha ido tomando mayor relevancia. La última muestra de ello es el artículo 19.2 Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia que ha establecido que “La empresa deberá suministrar a la representación legal de las personas trabajadoras los elementos precisos para el desarrollo de su actividad representativa, entre ellos, el acceso a las comunicaciones y direcciones electrónicas de uso en la empresa y la implantación del tablón virtual, cuando sea compatible con la forma de prestación del trabajo a distancia. Deberá asegurarse que no existen obstáculos para la comunicación entre las personas trabajadoras a distancia y sus representantes legales, así como con el resto de personas trabajadoras” (subrayado nuestro).
Si bien sobre este nuevo artículo existe debate doctrinal sobre si su incidencia real es más bien limitada a corto y medio plazo por el ámbito de aplicación de la norma del trabajo a distancia (Solà i Monells, 2021, pp. 144-145) o, contrariamente, tiene un impacto actual y real mucho más profundo de lo que pudiera pensarse vía una interpretación literal, sistemática y teleológica (Rodríguez-Piñero Royo y Calvo Gallego, 2021,1469-1470), lo que quizás no genere dudas es la relevancia del papel interpretativo e, incluso, cuasilegislativo de los tribunales en esta materia por dos grandes razones (y que entendemos que pueden ser análogamente extensibles, en general, al conjunto de temáticas que engloba el llamado “Derecho Digital del Trabajo”).
El primer motivo es su acentuado “casuísmo dinámico” al combinarse la rápida transformación y evolución de las tecnologías con el “ingenio” empleador, dando, incluso, a situaciones rocambolescas como bien poníamos de relieve en la entrada ““Teletrabajo COVID-19”, creación de cuentas Gmail y derecho a la distribución de información sindical (SAN 30/12/2020)”. En cambio, el segundo motivo es que a pesar de la existencia de criterios jurisprudenciales reiterados que deberían aportar pautas más o menos concretas de conducta a los operadores jurídicos, en eventuales y concretos sectores o empresas se producen conductas vulneradoras reincidentes (quizás por enquistamiento y círculos de conflictividad y comportamientos patológicos) del derecho de los sindicatos a informar de los representados como contenido esencial del derecho fundamental de la libertad sindical.
Un ejemplo de este último escenario (existencia de reiteración de conducta vulneradora) lo encontramos en la reciente STS, Sala de lo Social, Sec. 1ª, 27/05/2021 (rec. 151/2019 – ECLI:ES:TS:2021:2134) –ponente: Ignacio García-Perrote Escartín–, que confirma la SAN, Sala de lo Social, Sec. 1ª, 14/05/2019 (sent. 65/2019 – ECLI:ES:AN:2019:2076) –ponente: Emilia Ruiz-Jarabo Quemada–al entender que existió lesión del derecho de libertad sindical de CCOO por los intentos de censura previa de Liberbank a la publicación de comunicados sindicales en la intranet —ponderándose, además, el compromiso del empleador de publicarlos sin ejercer vetos ni controles—, así como la adecuación de la indemnización fijada por la SAN recurrida (15.000€).
En concreto, y adelantando la exposición, las cuestiones de fondo, directa o indirectamente, examinadas son los intentos de censura previa del empleador a la publicación de los comunicados sindicales, la reiteración de la vulneración de la libertad sindical y la función preventiva de la indemnización ex art. 183.2 LRJS.
Veamos el largo recorrido de hechos relevantes hasta llegar al conflicto que resuelve la mencionada SAN (A); para posteriormente ver los argumentos de la Sala de lo Social del TS que confirma su fallo (B); y finalizar con una (breve) valoración sobre las cuestiones de fondo ya apuntadas (C).
A. El largo recorrido de hechos relevantes hasta la SAN, Sala de lo Social, Sec.1ª, 14/05/2019 (sent. 65/2019 – ECLI:ES:AN:2019:2076)
A.1 Hechos relevantes antes del conflicto que resuelve la SAN 14/05/2019
La Federación de Servicios de Comisiones Obreras (en adelante, el sindicato) está integrada en la Confederación Sindical de Comisiones Obreras, organización sindical con la consideración de más representativa a nivel estatal.
El sindicato tiene sección sindical en Liberbank (en adelante, el empleador), el cual tienen centros en más de una Comunidad Autónoma.
En fecha 25/07/2012 el sindicato presenta demanda ante la AN contra el empleador solicitando “[q]ue se declare contraria a Derecho la práctica de las empresas de condicionar la publicación de los comunicados sindicales en la herramienta informática establecida a tales efectos, al control previo de su contenido, respecto de su adecuación a la legalidad vigente, a si son o no veraces o a si exceden de los limites informativos, efectuado unilateralmente por las mismas y condene a las empresas demandadas a estar y pasar por dicha declaración».
En fecha 27/11/2012 ambas partes alcanzan en sede judicial el siguiente acuerdo conciliador:
«La empresa se compromete a publicar en la intranet corporativa los comunicados emitidos por las Secciones Sindicales existentes en el banco sin ejercer el veto o control sobre la legalidad de los mismos y/o su veracidad o a si exceden de los límites informativos. Igualmente la empresa se compromete a remitir a las Secciones Sindicales comparecientes una propuesta en la que se regulen todas las cuestiones relacionadas con el procedimiento para la publicación de los comunicados sindicales en la intranet (tales como la hora de remisión de los comunicados para su publicación, hora de publicación, acceso a la información, etc.), así como sobre la utilización de la cuenta de correo electrónico proporcionada por la empresa para fines sindicales (tales como definición de lo que se considera envío masivo, peso, hora de envío de correo, etc.), antes del día 15 de diciembre del año en curso. CC.OO. y UGT aceptan la propuesta”.
Como resultado de la presentación de demanda incidental de ejecución por parte del sindicato, la AN dictó auto con fecha 12/02/2014 estimando la ejecución promovida e instando al empleador para que proceda en el plazo de 15 días naturales a publicar en su intranet corporativa 3 comunicados cuya publicación denegó indebidamente en los meses de agosto y octubre de 2013, so pena en caso contrario de imponer apremios pecuniarios.
Posteriormente, en fecha 13/05/2014, la sección sindical de CCOO envía un comunicado al que se adjunta un informe denominado «informe sobre actuaciones del grupo Liberbank», para su publicación en la intranet corporativa. Dos días más tarde (15/05/2014) el empleador niega la publicación en la intranet argumentando que “[c]omo entenderán fácilmente la entrega de documentación privada y propia del Sindicato, o elaborada por terceros a petición de las organizaciones sindicales, a través de los medios que facilita la entidad para la comunicación sindical no procede, ya que excede de la obligación asumida (…) y se les pide que remitan el texto de la circular, que sí se publicará en la intranet, de manera separada del informe anexo (…)”.
El 14/07/2014 la sección sindical de CCOO remite otra circular denominada «Participa la acción popular de la querella contra directivos de LIBERBANK, López de Hierro y Martí Scharftausan donando 1 euro» para ser publicada en la intranet corporativa. El empleador se niega a publicar la circular al considerar que excede del derecho de información.
Ante las negativas del empleador, el sindicato interpone una demanda de tutela de libertad sindical, dando como resultado la SAN, Sala de lo Social, Sec. 1ª, 10/10/2014 (sent. 116/2014 – ECLI:ES:AN:2014:3817 – ponente: Ricardo Bodas Martín) que estima la pretensión del demandante y declara que “la actuación de las empresas, bloqueando, censurando y negándose a publicar los comunicados supone una vulneración del derecho de libertad sindical y en consecuencia condenamos solidariamente a BANCO CASTILLA LA MANCHA, SA y LIBERBANK, SA a cesar en ese comportamiento, así como a indemnizar a CCOO con la cantidad de 6000 euros«.
En concreto, la AN expone que las “actuaciones empresariales constituyen violación frontal del derecho a la libertad sindical de CCOO en su manifestación de derecho de información, agravado por un manifiesto desprecio a la tutela judicial efectiva, por cuanto ha insistido con contumacia digna de mejor causa en incumplir lo pactado en conciliación en procedimiento de conflicto colectivo con valor de convenio colectivo, a tenor con lo dispuesto en el art. 156.2 LRJS , pese a nuestro Auto de 12-02-2014” (FD. 4º). Asimismo, respecto la indemnización “[l]a Sala considera que la conducta de las demandadas justifica sobradamente la cantidad reclamada por daños morales[(6.000€)], que podría haber sido superior, si se hubiera solicitado así por la actora, por cuanto la conducta empresarial revela una manifiesta y reiterada voluntad de negar el derecho de información sindical, así como un apartamiento contumaz de los compromisos alcanzados en sede judicial, cuya naturaleza es la misma que un convenio colectivo, haciendo razonable y proporcionado, fijar una indemnización de 6000 euros, por cuanto la misma contribuirá a refrenar esa reprochable actuación empresarial” (FD. 5º).
Contra dicha sentencia el empleador interpone recurso, confirmándose el fallo de la anterior SAN en la STS, Sala de lo Social, Sec. 1ª, 26/04/2016 (rec. 113/2015 – ECLI:ES:TS:2016:2034 – ponente: Antonio Vicente Sempere Navarro).
En particular, el tribunal expone que “ [c]omo se ha visto [(a la luz de la normativa y jurisprudencia constitucional aplicables)], sobre el empresario pesa el deber de mantener al sindicato en el goce pacífico de los instrumentos aptos para su acción sindical siempre que tales medios existan, su utilización no perjudique la finalidad para la que fueron creados por la empresa y se respete la proporcionalidad de sacrificios” (…) [y en el este caso] concurren los presupuestos para que se considere que estamos dentro del contenido de la libertad sindical. A ello contribuye en buena medida el claro compromiso que asumen las entidades codemandadas con la firma del Acuerdo de 2012”.
Asimismo, “(…) [e]l habitual juicio de proporcionalidad que debe realizarse para comprobar si el derecho fundamental que se está ejerciendo ha sobrepasado sus límites esenciales, perjudicando de forma ilegítima otros, en este caso debe ajustarse a la falsilla diseñada por la STC 281/2005. Su aplicación al caso muestra lo siguiente: [n]ada se ha acreditado sobre una supuesta incompatibilidad entre el pretendido uso sindical de los medios de comunicación de propiedad de la empresa por parte de CC.OO. y la finalidad empresarial (productiva) de tales medios. No aparece un coste adicional derivado de la acción sindical, que pudiera justificar la limitación impuesta por la empresa. Tampoco se denuncia la posible existencia de virus informáticos, extensión desmesurada («documentos pesados»), riesgo de colapso en las comunicaciones de la intranet, perturbaciones en el modo de atender a los clientes o de gestionar el trabajo interno, etc. Además, el uso conflictivo se basa en un fundamento específico (el Acuerdo de 2012) y no solo (al margen de que fuera suficiente) en las reglas genéricas sobre derecho de información sindical”.
Y, por otro lado, “con independencia del grado de sintonía que la dirección de la empresa tenga con las manifestaciones que allí se vierten, lo cierto es que no cabe desconocer las amplias fronteras que la libertad de expresión posee en una sociedad democrática, máxime si estamos ante un episodio desarrollado dentro del ámbito empresarial y se relaciona con la contraposición de intereses sobre determinados aspectos de su gestión” (…) y “es quien emite la información u opinión y responde de lo expresado es el sujeto emisor (sindicato) y no el transmisor (empresa)”, resulta[ndo] pertinente recordar que la libertad de expresión no es sólo la manifestación de pensamientos e ideas, sino que comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquél contra quien se dirige”. Por tanto, “[p]uesto que el derecho de información se integra en el propio contenido esencial de la libertad sindical y las tres negativas examinadas surgen tras un examen del contenido de cuanto manifiesta CC.OO. es evidente que tal conducta empresarial solo puede calificarse como de control previo e incompatible con el ejercicio de tales libertades” y además, “(…) el contenido de la libertad sindical se enriquece también con el de los acuerdos o pactos que la desarrollen, [siendo] evidente que la sentencia recurrida no ha vulnerado el artículo 28.1 CE , sino todo lo contrario”.
En definitiva, “lo destacable es que la empresa se arroga la facultad de «censurar los comunicados sindicales (…) [y e]l mayor o menor número de infracciones podrá tomarse en cuenta para aquilatar la enjundia de la vulneración, pero en modo alguno para alterar la calificación jurídica que le cuadra”.
Y, finalmente, respecto la indemnización, acoge y confirma la fundamentación de la anterior SAN.
Debe añadirse que el empleador se ha negado a publicar en la intranet corporativa comunicados sindicales de otro Sindicato (Sindicato de Trabajadores de Crédito – STC-CIC), dando como resultado la SAN, Sala de lo Social, Sec. 1ª, 15/06/2015 (sent. 105/2015 – ECLI:ES:AN:2015:2789 – ponente: Ricardo Bodas Martín) que condena la conducta del empleador por similares argumentos y que se ve confirmada en la STS, Sala de lo Social , Sec. 1ª, 02/11/2016 (rec. 262/2015 – ECLI:ES:TS:2016:5211 – ponente: Rosa María Virolés Piñol).
A.2 El conflicto que resuelve la SAN 14/05/2019
Casi tres años después (19/02/2019) la sección sindical de CCOO envía un correo electrónico al departamento de la Relaciones Laborales del empleador adjuntando un comunicado denominado «Fondos de Inversión y Territorial excedido» para su publicación en la intranet corporativa. El empleador se niega a publicarlo (20/02/2019) argumentando lo siguiente:
“[N]ada tenemos que objetar a la crítica de la gestión empresarial en relación con la exigencia de determinados objetivos o de la presión para su consecución, pero no podemos admitir, pues se está imputando responsabilidad cuasi delictiva, en lo que respecta a la afirmación de que se pretende el favorecer los intereses de la Entidad en perjuicio de la clientela. O manifestaciones como aquellas en las que se señala que se induce a comercializar irregularmente productos, o que se contrarían normas. En la medida en que no hay ni un solo dato concreto y cierto que permita afirmar estas manifestaciones, de las que pudieran derivarse responsabilidades para la Entidad y/o para el empleado, por tanto, con atribución de un ilícito penal o cuando menos del que derivara responsabilidad civil, le requiero para que, sin perjuicio de la crítica empresarial que pudieran realizar, evite tales afirmaciones con rectificación de la nota en tal sentido (…)”.
Tres días más tarde (22/02/2019) el Secretario General de la sección Sindical de CCOO recibe una llamada del Director de Relaciones Laborales y Calidad de Vida Laboral de la empresa y le indica que a pesar del correo que enviado se ha decidido proceder a la publicación del correo en la intranet el mismo día.
Tiempo más tarde (13/03/2019) nuevamente la sección sindical de CCOO remite un correo electrónico adjuntado una la circular titulada “»víctima de violencia de género despedida en la semana del 8-M” para su publicación en la intranet. Al no verse publicada, en fecha 19/03/2019 la sección vuelve remitir correo al empleador exigiendo la publicación inmediata del comunicado y solicitando explicaciones del retraso, reiterándolo al siguiente día. Finalmente, el día 21/03/2019 el departamento de la Relaciones Laborales responde a la sección exponiendo:
“Acusamos recibo a su escrito por el que reclaman la publicación de una Circular que remitieron hace unos días y cuyo contenido no se ajusta a la verdad, conteniendo manifestaciones que pudieran suponer la atribución de un hecho delictivo y, por tanto, de no ser cierto, constituiría un ilícito de injurias o calumnias. Se afirma en la Nota que se ha despedido a una trabajadora víctima de violencia de género insinuando que lo ha sido por tal circunstancia y a sabiendas de su situación, lo cual es manifiestamente incierto. El motivo del despido es absolutamente ajeno a cualquier circunstancia relacionada con su situación personal, que la Entidad desconoce (…) en tanto que se está atribuyendo a la Entidad una conducta falsa, dolosa y que puede causar alarma social, les solicitamos que rectifique su contenido antes de proceder, en su caso, a la publicación. Lo que les comunicamos a los efectos oportunos”.
La trabajadora afectada por el despido fue trasladada por violencia de género en 2012 a solicitud de la sección sindical, accediendo el banco a dicha petición y en fecha 22/03/2019 la sección contesta al empleador que reitera su solicitud de que el comunicado sea colgado en la intranet corporativa en los mismos términos (sin realizar modificación alguna). Finalmente, el comunicado es publicado el 25/03/2019.
La sección sindical remite comunicados al empleador los días 16 y 17 del mes de abril de 2019 sobre “IRPF 2018” y sobre “»Primera sentencia de los despedidos en Navidad: improcedente” respectivamente para ser publicados en la intranet corporativa. Se publican ambos el 23/04/2019, atendiendo a que existieron vacaciones de Semana Santa.
En fecha 27/03/2019 el sindicato interpone demanda de tutela de derecho de la libertad sindical en la AN solicitando que se dicte sentencia por la que se declare que la actuación del empleador retrasando, bloqueando, censurando y negándose a publicar los comunicados de CCOO de fecha 19/02/2019 y 13/03/2019 ha supuesto una vulneración del derecho de libertad sindical y, en consecuencia, se le condene a cesar de forma inmediata en ese comportamiento y se indemnice al sindicato con la cantidad de 60.000 €.
El empleador se opone a la demanda al entender que se está ante retrasos mínimos en la publicación y que son a las conversaciones habidas entre el jefe de relaciones laborales y el secretario general del la sección sindical; que no hay elemento intencional en el retraso, habiéndose actuado de buena fe y cumpliendo el procedimiento establecido. Además, se opone a la indemnización solicitada porque no ha habido privación del derecho de libertad sindical y, en cualquier caso, resulta exorbitante.
El Ministerio Fiscal, en su informe, sostiene que se ha visto vulnerado el derecho a la libertad sindical y se muestra conforme con la indemnización solicitada.
La AN, en la SAN, Sala de lo Social, 14/05/2019 (sent. 65/2019 – ECLI:ES:AN:2019:2076 – ponente: Emilia Ruiz-Jarabo Quemada), argumenta, en síntesis, que el empleador ha persistido en su conducta vulneradora de libertad sindical; y, en concreto, expone y aplica la doctrina STC 281/2005, 7 de noviembre y señala que se ha incumplido el compromiso del empleador asumido en el Acuerdo de 27/11/2012. De hecho, sigue la misma línea argumental, incluso con ciertas remisiones, a la SAN, Sala de lo Social, Sec. 1ª, 10/10/2014 (sent. 116/2014 – ECLI:ES:AN:2014:3817 – ponente: Ricardo Bodas Martín) y la STS, Sala de lo Social, Sec. 1ª, 26/04/2016 (rec. 113/2015 – ECLI:ES:TS:2016:2034 – ponente: Antonio Vicente Sempere Navarro).
En cuanto a la indemnización por la vulneración del derecho a la libertad sindical, la Sala concluye que “ninguna duda cabe que la actuación denunciada en la demandada supuesto un perjuicio evidente para el sindicato demandante, por cuanto la conducta empresarial revela una manifiesta y reiterada voluntad de negar el derecho de información sindical y un apartamiento contumaz de los compromisos adquiridos en sede judicial. No ofrece la empresa mayores argumentos para rechazar la indemnización en la forma en que se ha peticionado en la demanda que la alegación de la falta de prueba del daño real y de su importe, alegando que es exorbitante la indemnización reclamada de 60.000 €. La Sala considera que teniendo en cuenta la realidad de lo acaecido y a falta de elementos objetivos en la demanda para basar el cálculo de la indemnización, ha de moderarse por considerar excesiva la de la demanda, ahora bien, no cabe duda que la el daño moral producido a CCOO por la conducta empresarial que revela una manifiesta y detecta la voluntad de negar el derecho de información sindical y un apartamiento contumaz de los compromisos adquiridos en sede judicial, y teniendo en cuenta que la empresa demandada ya ha sido condenadas por hechos similares referidos a comunicados de 13 de mayo, 14 de julio y 21 de agosto de 2014 (SAN de 10 de octubre de 2014 confirmada por STS de 26-4-2016, rec. 113/2015 ) debe quedar fijada en 15.000 € en aras a evitar la reiteración de la conducta antisindical de la empresa”.
El empleador interpone recurso de casación frente dicha SAN fundamentándolo, en síntesis, que no se ha visto vulnerado el derecho de libertad sindical, y, subsidiariamente, que se fije una indemnización atendiendo a los criterios de la Ley de infracciones y sanciones en el orden social (LISOS) para una infracción de los deberes de distribución de información sindical, reduciendo, por tanto, la fijada por la sentencia recurrida.
Los ejes argumentativos de la STS van en 2 grandes direcciones:
1. Confirmación de la vulneración del derecho a la libertad sindical por aplicación de la jurisprudencia constitucional y la sentada en las SSTS, Sala de los Social, 26/04/2016 y 02/11/2016 referentes a conductas similares del empleador (incluyendo el reiterado incumplimiento del acuerdo conciliatorio de 27/11/2012).
El tribunal es contundente y recupera toda la argumentación de la SSTS, Sala de lo Social, Sec. 1ª, 26/04/2016 (rec. 113/2015 – ECLI:ES:TS:2016:2034 – ponente: Antonio Vicente Sempere Navarro); y 02/11/2016 (rec. 262/2015 – ECLI:ES:TS:2016:5211 – ponente: Rosa María Virolés Piñol).
En particular, la fundamentación de la existencia de vulneración del derecho a la libertad sindical:
1. El derecho a informar a los representados es contenido esencial del derecho de libertad sindical, tal como lo ha determinado la jurisprudencia constitucional (STC 281/2005, 7 de noviembre); y en el supuesto se supera el juicio de proporcionalidad constitucional.
2. El “control previo” por la empresa del contenido de la información sindical es “incompatible”, con carácter general, con ese derecho a informar que forma parte de la libertad sindical.
En concreto, a efectos de calificar la existencia de lesión o no de la libertad sindical, lo relevante es que el empleador se arrogue la facultad de “censurar los comunicados sindicales” y no el número de veces que ello haya sucedido ni el hecho de que sea muy limitada en el tiempo y en contenido censurado. Es decir, “con independencia de que con carácter general el derecho de libertad sindical no tiene por qué soportar restricciones temporales ni limitadas como las que tuvieron lugar, la lesión del derecho de libertad sindical no se produce tanto por esos retrasos en la publicación, sino por la inicial negativa empresarial a publicar las circulares o comunicados sindicales, aunque luego se acabaran publicando en su redacción original”.
3. El empleador ha incumplido flagrantemente el acuerdo conciliatorio de 27/11/2012 mediante el que se comprometió a publicar en la intranet corporativa los comunicados emitidos por las secciones sindicales existentes en el banco “sin ejercer el veto o control sobre la legalidad de los mismos y/o su veracidad o a si exceden de los límites informativos”, debiéndose señalar que dicho acuerdo tiene la misma naturaleza que un convenio colectivo y enriquece el contenido de la libertad sindical.
4.“Quien emite la información u opinión y responde de lo expresado es el sujeto emisor (sindicato) y no el transmisor (empresa)”.
2. Confirmación del importe de 15.000 € como indemnización por la vulneración del derecho de libertad sindical al considerarse que cumple la función resarcitoria y de prevención general y ser convincentes las razones que ponderó la AN.
En particular la Sala de lo Social recuerda y argumenta:
1.Que “aceptó la indemnización de 6.000 euros fijada por la sentencia de instancia de la Sala de lo Social de la AN [(en su sentencia de 16/04/2016] en base a la «manifiesta y reiterada voluntad de negar el derecho de información sindical y (al) apartamiento contumaz de los compromisos adquiridos en sede judicial, cuya naturaleza es la misma que fija un convenio colectivo», recordando que la sentencia allí recurrida «ha justificado sobradamente que se opte por una indemnización en cuantía análoga a la de la sanción pública (de la LISOS) correspondiente al grado máximo, hasta el extremo de considerar que podría haber sido superior «si se hubiera solicitado así por la actora»”.
2. Que es doctrina de la Sala sobre la indemnización por vulneración derechos fundamentales:
a) La indemnización por atentar contra derechos fundamentales no sólo tiene una función resarcitoria, sino también la de prevención general (“la utópica restitutio in integrum”) ex 183.2 LRJS.
b) El tribunal de instancia tiene cierta discrecionalidad a la hora de cuantificar el daño, si bien su criterio puede ser revisado en vía de recurso de forma excepcional cuando se presente como desorbitado, injusto o desproporcionado.
c) La utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS ha sido admitid(a) por la jurisprudencia constitucional, pero no debe realizarse «una aplicación sistemática y directa de la misma”, sino que debe ceñirse a “la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental”.
3. Que se comparten las convincentes razones de la SAN al establecer la cuantía de la indemnización en 15.000 €: a) “manifiesta y reiterada voluntad de negar el derecho de información sindical”; b) “apartamiento contumaz de los compromisos adquiridos en sede judicial”; c) “la empresa demandada ya ha sido condenada por hechos similares”; d) “en aras a evitar la reiteración de la conducta antisindical de la empresa”, finalidad esta última que se ajusta a la de “prevenir el daño” del artículo 183.2 LRJS.
C. Valoración
Pienso que la sentencia del TS difícilmente puede llegar a ser “combatida” respecto la existencia de la vulneración de la libertad sindical y, de hecho, comparto plenamente su argumentación.
Sin embargo, más dudas quizás puede generar la argumentación y solución dada respecto la indemnización por la vulneración del derecho a la libertad sindical. Y ello en base a 4 razones o líneas de pensamiento que, si se hubieren ponderado, podrían haber llevado en una mayor cuantía indemnizatoria.
La primera idea es que partiendo de que la indemnización por vulneración de cualquier derecho fundamental debe tener no solo la función resarcitoria y preventiva ex art. 183.2 LRJS, está última función debe ponderarse desde el primer “minuto/caso” y no ante la reiteración de la conducta vulneradora. Por tanto, no solo debería tenerlo en cuenta quién solicita la indemnización (en este caso, un sindicato) mediante un (adicional) esfuerzo argumentativo, sino también los tribunales.
La segunda idea es que quizás sea más fácil para los operadores jurídicos percibir cuándo una indemnización puede ser exorbitante o desproporcionada, pero no tanto cuándo es injusta. Sin embargo, también la injusticia es una razón para que sea revisada la misma en vía de recurso y, además, este valor puede conectarse con la idea de ponderar la eficiencia económica a la vez que se intenta asegurar la minimización del riesgo de reiteración de la conducta infractora (tanto en términos de prevención especial como general).
La tercera idea es que si bien pueden resultar convincentes los factores que se han ponderado para que la indemnización sea superior a los 6.000 € impuestos la primera vez (a)»manifiesta y reiterada voluntad de negar el derecho de información sindical»; b) «apartamiento contumaz de los compromisos adquiridos en sede judicial»; c) «la empresa demandada ya ha sido condenada por hechos similares»; d) «en aras a evitar la reiteración de la conducta antisindical de la empresa», finalidad esta última que se ajusta a la de «prevenir el daño» del artículo 183.2 LRJS), da como resultado una indemnización cuya cuantía no llega a triplicar la primera, es decir, 15.000 €.
Es más, como bien ha apuntado parte de la doctrina (Molina Navarrete, 2019, p. 115) sobre las indemnizaciones disuasorias para la garantía de la efectividad de la tutela socia, deberían ser ponderaros también factores como las características de la empresa (y añado yo, en especial, la capacidad económica, por ejemplo, vía cifra de negocio o beneficios) y si dicha conducta infractora es recurrente en el sector de la empresa (y añado yo, en general, por todos los empleadores).
Finalmente, y como cuarta idea, si bien las cuantías de las LISOS se han considerado que pueden ser utilizadas como criterio orientador sobre las indemnizaciones por vulneración de derechos fundamentales y se ha advertido que debe ponderarse la “razonabilidad” o resultado que desembocan estas cifras en el caso concreto enjuiciado, no es menos cierto que continúan siendo el recurso/técnica “fácil” para gran parte de operadores jurídicos. Además, pueden estar actuando como “anclajes” (consciente o inconsciente – bien es sabido en el ámbito negociador la importancia de los “anclajes” como sesgos, así como, en general, en la psicología y economía conductual) que no lleven a cuantías que pueden responder de forma efectiva al mandato resarcitorio y preventivo del art. 183.2 LRJS. Por tanto, y a modo de hipótesis, a pesar de que parezca o puedan aportar mayor seguridad jurídica, pueden funcionar como un elemento gravemente distorsionador y debería repensarse su supuesta “bondad” o, incluso, “neutralidad”.
En definitiva, y en la línea con cierto sector doctrinal (Molina Navarrete, 2019, pp. 113-116) el mandato de prevención específica y general del art. 183.2 LRJS debería haber significado un cambio en la “cultura legal” de los operadores jurídicos y seguramente constituye todavía un campo para explorar, desarrollar y explotar, siendo quizás ejemplo de ello el caso de la STS ahora aquí comentada.
Bibliografía
- Molina Navarrete, C. (2019). Indemnizaciones disuasorias, nueva garantía de efectividad de la tutela social: entre retórica judicial y prácticas innovadores. Albacete: Editorial Bomarzo.
- Rodríguez-Piñero Royo, M. y Calvo Gallego, F.J. (2020). “Los derechos digitales de los trabajadores a distancia”. Derecho de la Relaciones Laborales, 11, 1448-1472.
- Solà i Monells, X. (2021). El derecho de representación unitaria y sindical a utilizar los instrumentos empresariales de comunicación digital. Albacete: Editorial Bomarzo.
