Nota: Este artículo fue publicado originariamente en Cinco Días el día 12/06/2019 tanto en versión papel —p. 25 entera— como online.
La utilización de los dispositivos móviles personales para fines profesionales, bien voluntaria o involuntariamente, es una práctica común desde hace tiempo. La variedad es extensa: una llamada, dos correos electrónicos, tres wasaps… hasta su uso (casi) permanente, ya sea tanto dentro y fuera de la jornada laboral como bajo la incentivación o tolerancia (más o menos expresa) del empleador e, incluso, su desconocimiento.
Quizás por pensarse que el empleador siempre pone a disposición del trabajador los dispositivos móviles y por un debate social que puede estar invadido por cierto enamoramiento hacia lo nuevo, lo digital y lo sofisticado, el ordenamiento laboral aún no aporta respuestas específicas, del todo concluyentes y globales que aborden integralmente los importantes riesgos jurídico-laborales de algo más mundano, actual y habitual como viene siendo la utilización de los dispositivos móviles personales para el trabajo.
Además, a diferencia de lo sucedido en Estados Unidos, donde esta práctica ha sido abordada desde hace ya algunos años por algunos de sus tribunales de justicia, las pocas veces que los tribunales españoles lo han hecho (o intentado) ha sido (muy) tangencialmente. En este sentido, la reciente sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de febrero de 2019 puede llegar a ser considerada como un incipiente inicio del tratamiento jurídico-laboral en esta materia por los tribunales españoles.
También debe tenerse en cuenta que se ha considerado nula la cláusula contractual tipo impuesta inicialmente por el empleador mediante la cual el trabajador proporciona voluntariamente su número de teléfono móvil personal y su cuenta de correo electrónico, así como su compromiso de comunicar la inmediata variación de tales datos, al objeto de informarse por dichas vías toda incidencia relativa al contrato de trabajo (sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2015).
Esta anemia reguladora y de criterios judiciales específicos (o como mínimo incipientes) expuesta contrasta fuertemente con la ampliación de la oferta de dispositivos móviles personales con los que se puede trabajar (destacándose, los ordenadores, tablets y los smartphones), el traspaso a usos profesionales de nuevas tecnologías diseñadas inicialmente para el consumidor final (la llamada “consumerización” de las nuevas tecnologías) y la cada vez más difuminación entre la esfera laboral y la privada-familiar. Todos estos elementos justamente han contribuido a que la práctica de la utilización de los propios dispositivos móviles personales para fines profesionales, conocida como BYOD (Bring Your Own Device), se haya convertido en una tendencia mundial con amplias ventajas, pero también importantes riesgos.
Respecto a las ventajas del BYOD, pueden destacarse el ahorro de costes asociados a los dispositivos móviles por parte del empleador; la familiaridad-libertad del trabajador al utilizar su dispositivo personal; el aumento de su compromiso laboral; la flexibilidad locativa y temporal para trabajar; y una mayor atracción-retención del talento joven.
En cambio, en cuanto a los riesgos, y más allá de los asociados a eventuales ataques físicos o tecnológicos al dispositivo móvil personal, a su contenido y a las redes informáticas corporativas a las que este puede conectarse, el impacto jurídico-laboral del BYOD es más complejo y, seguramente, más amplio del que a primera vista pudiera llegarse a pensar.
Por un lado, estamos ante la eventual vulneración de tres importantes derechos fundamentales: derecho a la intimidad (artículo 18.1 de la Constitución Española); derecho a la protección de datos / libertad informática (art. 18.4 CE); y derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE). Por otro, pueden verse comprometidos derechos del trabajador asociados a la conciliación de la vida privada-familiar con la profesional; aumentarse los riesgos psicosociales; y generarse enriquecimiento injusto / sin causa por parte del empleador.
Sobre el primer tipo de riesgos, al salir del esquema de que el dispositivo móvil lo pone a disposición el empleador, la implantación de un programa estratégico de BYOD, el control del desempeño del trabajador, verificar que no se incumple el deber de protección de datos personales o, simplemente, que no existe BYOD se complica. Asimismo, el BYOD se relaciona con la sobrecarga de trabajo –con eventual realización de horas extraordinarias (compensadas con descanso, abonadas económicamente o no) – y ello, a su vez, fuertemente con la falta de conciliación entre la vida privada-familiar con la profesional. Esta mayor disponibilidad horaria y locativa del trabajador que conlleva el BYOD puede vincularse potencialmente con el tecnoestrés y una reducción de la productividad del trabajador.
Finalmente, cuando el empleador impone sin título jurídico el BYOD al trabajador o, existiendo dicho título, no se compensa adecuadamente, podrá estarse produciendo un enriquecimiento injusto / sin causa del empleador.
En la actualidad en España el derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral y la negociación colectiva pueden ser cauces indirectos para minorar los riesgos jurídico-laborales del BYOD. También pueden ayudar unos efectivos protocolos internos empresariales (compliance laboral). Por lo contrario, la generalización de la obligación del registro de la jornada puede llegar a tener efectos ambivalentes: puede limitar la práctica del BYOD como fomentar su crecimiento –si el dispositivo móvil personal se usa para fichar–. Sin embargo, todo hace pensar que solo una previa y verdadera concienciación del ya presente impacto jurídico-laboral de la utilización de los dispositivos móviles personales para fines profesionales (BYOD) por parte de empleadores y trabajadores, sus respectivos representantes y, en general, de todos los operadores jurídicos permitirá afrontar realmente esta problemática.
